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对赌条款广泛用于合同中,风险自负,愿赌服输,只要不违反法律、不损害他人利益、不违背公序良俗,该种条款有效。但从直播合同实践来看,这种全风险的对赌,不确定性很大,尤其对于直播公司与主播,一旦赌输,不但颗粒无收,而且会倒贴成本。而委托带货的公司,是全额收回成本,还顺便打了一次广告。所以签订这样的合同,要谨慎,风险很高。

先看两个案例。一是,2022年1月,南宁某商贸公司委托上海某网络公司旗下的曹某某直播带货,约定直播费20万,在2022年4月30日之前,直播销售须达到100万元;如果未达到,要退还直播服务费,并支付已付金额100%的违约金。合同签订后,商贸公司支付7万元直播预付款。之后,直播间仅成交278元。商贸公司诉至法院要求退款。法院认为,双方的合同合法有效,网络公司未按合同约定完成直播任务,除退还69722元服务费外,还要支付69722元违约金。

二是,苏州某商务公司委托某文化传媒公司安排主播销售产品,基础服务费用20万元。文化传媒公司保证,实际销售金额达50万,如未实现该金额,需退还等比部分的基础服务费用。合同签订后,商务公司按约支付了服务费20万元。然而,直播仅销售了两笔,共计456元。商务公司诉至虎丘法院,要求退还服务费用20万元。法院认为,《直播推广服务合同》合法有效,被告未按约履行义务,构成违约,因双方约定服务费按实际完成比率退还,该判决退还服务费199817.6元。

比较上述两案,法院都认为直播对赌条款有效,不同的是苏州案件只是退款,而南宁案件不止退款,还要赔钱。上述判决都有合同依据,当事人是两厢情愿订立合同,风险自负,无话可说。只是从行业发展角度、从法律公平角度而言,全风险代理过于极端,不提倡,事后容易出现纠纷。就如律师行业的代理案件,一般也是半风险代理,假如是全风险。若是全风险代理,律师垫付资金面临全盘亏损时,会影响办案心态,案子容易出偏差。同理,全风险的合同下的直播人员也面临巨大压力,直播心态不稳,不利于发挥。因此可以签订半风险合同,前期支付一部分成本,后期再以受益来分成。

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丁金坤

丁金坤

4687篇文章 2小时前更新

上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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