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2012年07月30日 19:58

关于登记在小孩名下的房屋归属(二)

上次说了杭州的一个判决,把登记在小孩名下的房屋,作为家庭共同财产分割,我对此已经明确表示异议,即根据物权法的规定,登记是谁就是谁,不存在共同财产之说,不能抛开物权法,以所谓的法理断案。今天,则欣喜看到上海法院的一个判决,根据物权法的规定,依法确定小孩的权属。该案中,房屋登记为父、母、女儿三人,法院依法予以三等分,认定愿意登记在小孩名下,即是赠与,该份应归小孩。

以下是判决书说理部分: 

本院认为,原告与被告(一)已经解除婚姻关系,原、被告(一)要求对系争房屋进行析产分割,依法并无不当,本院予以准许。关于原、被告三人在系争房屋中所占的产权份额,根......

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2012年07月29日 07:27

启东记

一直想去启东吃海鲜,自崇启大桥通车后,浦东经崇明去启东,全程高速,只需一个小时左右。昨日,启东又发生民众自发抵制日本企业排污入海事件,有市民生擒领导情节,犹如电视剧一样有趣,于是昨日下午与朋友林律师一起去了启东。

一路上,车子很少。先是经过长江隧道,出隧道后上长江大桥。窗外望去,江水很黄,有点担心长江成为第二条黄河。大桥上风很大,车子能明显感觉到侧滑。过了大桥,穿越崇明岛,田园风光旖旎啊,两边都是树林、滩涂。很快到了崇启大桥,这里曾网传封路,实际并无此事,停车收费后,上大桥,再下来就是通往启动市政府所在地汇龙镇的道路了。

进城的路上,秩序井然,看不出发生什......

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2012年07月28日 09:27

律师的冲突伦理:兼评小河案的辩护策略

律师是一个典型的矛盾职业,譬如一会儿代理原告,一会儿代理被告,一会儿代理被害人,一会儿为被告人辩护,矛与盾经常转化,此矛与彼盾都全力以赴维护其当事人利益,在碰撞中揭露真相,寻求公平正义。律师的内心,也经常面临二难选择,譬如刑事辩护时,当事人把一大批涉嫌犯罪证据交给律师时,该如何处理?如果收下,保留犯罪证据是没有依据的,如果不收,当事人会交给司法机关,加重刑罚,何去何从?此时的律师,既不能收下,也不应鼓励上交,所能做的是沉默,或者说一句“这些证据,对辩护没有帮助,律师不需要。”让当事人去决定。

通常而言,律师的作用有三:通过提供法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实......

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2012年07月26日 16:31

丁志健死于水难

7月21日晚,北京大雨。丁志健所驾之越野车,陷广渠门4米积水中。中控锁坏,门窗紧闭,外有水压,内无工具,无法打开。电话向妻求救“快没有空气了”。妻赴现场,求援无果。乃借高音喇叭喊叫“丁志健,我来救你了!”后消防至,车被捞,丁已溺死,其手与头骨挫伤,可见撞击求生之烈。呜呼,一场大雨,淹死路人,可见市政之落后,救援之马虎。论曰,开车必带羊角锤,以备敲窗之用,求救必说外国人,以被重视。

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2012年07月26日 09:54

揭露式辩护

晚清的四大谴责小说,辞无藏锋,揭露黑暗淋漓尽致,但是并没有指出光明之路,这或许也是人们喜欢看红楼梦,而不喜欢金瓶梅的原因吧,就是总希望从黑暗中看到光明。而现在的律师团辩护,也基本是揭露式辩护了,以贵州小河案的辩护为例,律师指出了公检法的种种违法之处,因为这个案子基本内定,审判只是过过堂的程序而已。这个案件的本质,也已经不是事实与法律问题,而是公检法与律师的博弈,一个在揭露,一个在遮丑。于是斗律师成为主战场,先是大规模解聘外地律师,改为指定贵州本地律师,然后是最高司法机关派员观摩,现场沙盘推演,以应付律师。律师队伍之间也可以开始分化,出现分歧意见。但最后,在律师的努力之下,案件的结果还是大为改......

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2012年07月25日 10:54

从唯冠案,看律师的风险代理

国浩律师代理唯冠公司ipad案,大干一场,效果可圈可点,最终苹果公司向唯冠支付6千万美金和解款,但律师并没有实际得到报酬,何故?原来,国浩与唯冠签订的是风险代理合同(成功报酬为4%,即240万美金,该价位属于普通市场价),但唯冠四处欠债,且律师费是普通债权(并无优先权),所以和解金一旦入唯冠账户,则可能马上被瓜分,从而律师陷入白干一场的尴尬处境。——风险代理的风险果然如期出现了,不过此风险,不是通常诉讼中的法律风险,而是当事人信用带来的风险。因之,“Ipad导航”的新浪微博,调侃说“给一个不讲信用的企业代理律师,就要承担这种风险。唯冠可以对苹果不讲信用,同样可以对自己的律师不讲信用”——所以律师风险代理时......

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2012年07月23日 18:57

贵州小河案判决难解

新华社报道, 7月23日,贵阳市小河区法院进行一审宣判,以犯组织、领导黑社会性质组织罪等多项罪名,判处黎庆洪徒刑15年。以参加黑社会性质组织罪、赌博罪等,判处李相建等49人有期徒刑14年至6个月不等或判处有期徒刑、适用缓刑的刑罚。——以上是官方的通稿,而民间律师的报道更是多角度。

这个案件,我也断断续续观察了一段时间,因为没有看过卷宗,也没有去现场观摩,对是罪非罪、此罪彼罪无从判断。可以断言的是,其一程序违法,本案由贵院中院指定给下级的小河法院审判,是缺乏法律依据的,也损害了二审终审制,等于说中院掌控了终审。其二、本案主犯判刑15年,其他49名被告也被判刑,但独独第二被告却是无罪,这是一......

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2012年07月22日 21:25

对交通协管员贴罚单的法律分析

谁都没想到,北京大雨后第二天的微博新闻焦点,既不是官民的守望相助,也不是问责政府,而是关于北京交通协管员的对车辆贴罚单,大概是因为这个事情太不近人情吧。事后北京副市长表示“在遭遇突发灾害的情况下,对熄火车辆贴罚单是不对的,所贴罚单作废。”

但从法律而言,却颇有研究之处。主要有三点:第一、协管员是否有权贴罚单?如果是交警队委托的,该委托是否有效?显然,贴罚单是行政执法,主体应是交通警察,协管员不是执法主体,不应去贴,该执法权除非法律另有规定,否则是不可以委托的。第二、是否该贴罚单?从表象上看,车辆停在道路上,妨害了交通,但本质上是车辆不能启动或司机为了躲避大雨而逃离车辆,此时......

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2012年07月22日 11:13

北京问雨

早上看新闻,说,昨夜北京大雨,车如船,死十人,心情沉重。其中一位,是溺死在车中,颇为吃惊,因为车子的浸水是慢慢的,须得早点推门或敲窗跑开,等到水满车窗就难开门了。媒体的报道也令人不安。其意有二,一是61年来最大的暴雨,天灾难抗,二是官民守望相助,共同抗灾,此外不提及一字市政的落后以及施政的不利。窃以为一是在推卸责任,二是在煽情,把丧事做喜事办。试问北京的下水道工程情况如何?试问暴雨早有预报,相关部门是否有预案?一场大雨死了这么多人,很不正常,既有天灾,也有人祸,不能把责任推给老天爷,那是栽赃,而是要静心地反思问责,其一要加强下水道的工程建设,对本次水灾严重的地方,予以改良,其二是施政要果断及时......

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2012年07月21日 19:31

律师电视选秀设想

很喜欢看浙江卫视的《中国好声音》,这个歌手选秀的节目不错。其一、评委背对歌手,以声音作为选秀的唯一标准,而不受外貌影响。其二、四大评委本身是大牌歌手,而且颇有修养,又个性鲜明,杨坤真切、庾澄庆活跃、刘欢醇厚、那英风范,谈言微中。通过这样的舞台,选手可以脱颖而出,加以名师辅导,日后成才更快。所以该节目是娱乐性与实用性俱佳。

我想的是,可不可以对中国好律师也电视选秀呢?一方面让年青律师崭露头角,另一方面通让大众普遍知晓律师形象。电视选秀的方法可以是,设置模拟法庭,大律师作为评委评判,让年轻律师作为原告和被告过堂,通过模拟庭审,来看年青律师的学养、逻辑、口才和文笔,看中的即可如招聘为徒,师徒......

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2012年07月20日 16:12

废除嫖宿幼女罪的理由

第一、嫖宿幼女罪的立法,在于保护嫖客利益,忽视幼女的被污名化

刑法本无嫖宿幼女罪,而以强奸罪从重论处。1997年修法时,专列了嫖宿幼女罪。高铭暄教授告诉中国青年报记者“(但)当年《刑法》修订时,社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在,就不得不考虑,不宜再笼统地概之。设立嫖宿幼女罪的初衷,不是与强奸罪相对应的,而是与一般不认为是犯罪的嫖娼活动相对应的。”

从以上可知,立法的初衷是打击嫖客,把不为罪的嫖娼定为罪,但忽略了与强奸罪的衔接,嫖娼幼女其实就是强奸罪的法定从重情节,不必重复评价、多此一举。所以,这是一个思虑不周全的立法。

......

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2012年07月20日 10:37

春秋航空设置黑名单,于法无据

春秋航空以提供差异化服务为名,设置黑名单,是于法无据的。《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”,因此航空公司不能拒载的,如果拒载,则要承担责任。故春秋航空不能设置拒载黑名单,黑名单上的旅客可以向法院起诉,要求获得航空服务。

而民航局在黑名单事件中更是失职,其法律观念严重缺失。民航局《关于对春秋航空有限公司旅客服务差异的批复》说:“鉴于法规和规章尚未对飞机上免费餐食和饮料供应、航班延误补偿作出强制性规定,由你公司依据民航法和总局指导意见自行决定服务差异。”

其实,航班延误......

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2012年07月20日 10:34

春秋航空设置黑名单,于法无据

春秋航空以提供差异化服务为名,设置黑名单,是于法无据的。《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”,因此航空公司不能拒载的,如果拒载,则要承担责任。故春秋航空不能设置拒载黑名单,黑名单上的旅客可以向法院起诉,要求获得航空服务。

而民航局在黑名单事件中更是失职,其法律观念严重缺失。民航局《关于对春秋航空有限公司旅客服务差异的批复》说:“鉴于法规和规章尚未对飞机上免费餐食和饮料供应、航班延误补偿作出强制性规定,由你公司依据民航法和总局指导意见自行决定服务差异。”

其实,航班延误的赔偿是有依据的,即《合同法》第291条:......

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2012年07月18日 19:03

章国锡案的面子与法律博弈

话说,最高法院的非法证据排除规定出台二年以来,没有一例成功过,可见是具文,这也是司法现状,一方面大喊依法办案,一方面继续刑讯逼供。宁波章国锡案最典型。章是宁波东钱湖度假区建设局局长助理,2011年3月被鄞州区检察院指控受贿7.6万元,律师辩护称证据系逼供而来,鄞州区法院基本采纳律师意见,认定章国锡受贿6千,免予刑事处罚。这本是一个中庸判决,各方可以体面下台,但不料判后,章国锡上诉无罪,检察院抗诉太轻,两方都摆不平,于是宁波中院终审,再次中和,认定章国锡受贿四万,判处徒刑2年。以我之见,本案已不是事实与法律问题,而是一个检察机关的面子大小问题,一个全国首次非法证据排除的示范效应问题,法院第一次给检察院的......

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2012年07月15日 21:33

骑虎难下的淘宝网司法拍卖

近日,浙江高级人民法院与淘宝网合作,在网上进行司法拍卖。已经卖出两辆车,效果不错。但动了拍卖行业的奶酪,其责该拍卖违法。淘宝网辩解,只是提供平台,自己非拍卖人。查《拍卖法》以及最高法院关于执行拍卖的相关司法解释可知,拍卖专营,司法拍卖应由拍卖公司主持。因此法院与淘宝网的合作拍卖,于法无据。而要解决这个问题,无非有三:其一、修改或解释拍卖法,即网上司法拍卖是例外。此方法最为合理,但涉及立法机关,成本甚高。其二、引进拍卖师,但这是徒增成本,于事无益。其三、停止拍卖,不知法犯法。该何去何从?窃以为,从维护法治出发,采取第一种方法,但从“国情”出发,很可能是法院继续拍卖,或者最高法院出一个司法解释允......

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2012年07月14日 10:37

未成年人名下房屋的归属以及份额讨论

关于未成年名下的房屋归属,实践中有两种意见:一种是属于未成年个人财产,理由是根据《物权法》,登记是谁即是谁。既然父母把房屋登记在子女名下,则是赠与,为维护未成年人权益计,此赠与不能随意撤销。另一种意见是,虽然登记在未成年人名下,但可以认定为家庭共同财产,因为未成年人是没有购房能力的,如果要认定是未成年人个人财产,则要举证是出于父母的赠与。

本人同意第一种意见,物权以登记为准。如果按照第二种意见,则是离开法律去谈法理,且造成物权登记不算数,自损法律。在举证上,既然登记在未成年人名下,自可推定为赠与,无需举证,只有认为不是赠与,而是出于其他原因的(譬如转移资产的、错误登记的),......

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2012年07月12日 21:51

世说新语:真情犯罪

北京人廖当,下岗,贫甚。屋漏偏逢雨,妻病,医疗费巨。花光积蓄,借遍亲友,无钱筹得。四眼相对,掩面而泣。廖不忍目妻死,遂铤而走险,伪造医院收费单,价17.2万,透析治疗三年。事发,无悔,对被判诈骗罪“无意见”。论曰,若是高干,何须伪造?既非高干,求仁得仁矣。其情可宥,当判缓刑。

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2012年07月11日 21:09

法律文书的魏晋风度

钱穆给余英时的一封信中,推崇章太炎直白文风,而说陈寅恪文是故作摇曳。章主魏晋文,渊深淡雅,理性中和,没有燥气,不足的是,短句多,意思贯通不足。受章、刘师培和鲁迅的影响,我最近一直在看魏晋南北朝文,发现苏东坡说韩愈“文起八代之衰”是偏狭(当然,徐陵和庾信的典故的确是用过头了,过犹不及,成为文字游戏了)。相反魏晋是文学高峰,譬如曹操《求贤令》的真性情,曹植《洛神赋》的精思,陆机《文赋》、刘勰《文心雕龙》、钟嵘《诗品》,骈文轻灵,陶渊明极致的淡中见真,《辨亡论》不逊《过秦论》,而干宝《晋记总论》、李康《运命论》、江统《徒戎论》,逻辑一层又一层递进,文字变换着齐头并进,如钱塘潮一波一波拍岸,涌起高潮......

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2012年07月11日 10:40

对美籍华人摔伤,获赔73万的法律思考

中新网报道, 美籍华人李茹,在上海城市航站楼等候机场巴士,因脚下钢板沾有油渍而滑倒,造成左股骨折(十级伤残),遂起诉要求赔偿,其中误工费是8.5万美元。上海静安法院一审判决,由空港巴士公司赔偿李茹各类经济损失计73.34万余元。空港巴士公司辩称,李茹本身也存在有过错,事发地点并不是候车区,是车辆行走通道,认为行人不应该进入该区域内,要求减轻赔偿责任,法院未采纳该辩称。

本案,当事人因钢板油腻而滑倒,可谓无妄之灾,让人同情,空港巴士也应该予以赔偿。但就法院赔偿金额来看,一个十级伤残判赔73万,高于交通事故的死亡赔偿金,社会观感不佳,且责任分配上亦有商榷余地。

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2012年07月11日 10:36

对美籍华人摔伤,获赔73万的法律思考

中新网报道, 美籍华人李茹,在上海城市航站楼等候机场巴士,因脚下钢板沾有油渍而滑倒,造成左股骨折(十级伤残),遂起诉要求赔偿,其中误工费是8.5万美元。上海静安法院一审判决,由空港巴士公司赔偿李茹各类经济损失计73.34万余元。空港巴士公司辩称,李茹本身也存在有过错,事发地点并不是候车区,是车辆行走通道,认为行人不应该进入该区域内,要求减轻赔偿责任,法院未采纳该辩称。

本案,当事人因钢板油腻而滑倒,可谓无妄之灾,让人同情,空港巴士也应该予以赔偿。但就法院赔偿金额来看,一个十级伤残判赔73万,高于交通事故的死亡赔偿金,社会观感不佳,且责任分配上亦有商榷余地。

第一个法......

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