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2012年09月30日 14:22

审判的艺术

那时候,我还是法官,碰到这样一个案子:原告起诉被告违约,导致原告对第三方违约,并支付了第三方20多万违约金。原告提供了其与第三方的合同,以及支付凭证。被告答辩说其没有违约,即使违约,根据合同法的可预见规则,也不应该对第三方的损失负责。这个案子,是有点纠结的,是否违约,双方的证据和说理都不充分,而违约金是很有疑义的,被告就这么主动大方支付给第三方了?直觉告诉我,违约金可能是恶意串通,但如果没有证据,怀疑是没用的。

我得承认,我当时没有完全中立。为了澄清疑点,我想这笔款项是通过银行进来的,银行或许有记录,于是给被告律师开了调查令,让他去查。果然,查到原告在收到该款项的二周后,又把......

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2012年09月30日 11:48

高速公路免费通行的两个法律问题

2012年7月,国务院决定重大节假日高速公路免费通行,广大车主叫好,高速公司则叫屈。9月30日是第一个免费日,车流量井喷,多处高速公路堵塞。有车主吐槽,高速公司在免费通行日,还发卡、消卡,有人为堵塞之嫌,而且无通行预案,是消极怠工,应承担责任。

从法律上讲:1.车主和高速公司是通行服务合同关系,在免费通行日,高速公司也应一如既往对车主提供完全周到的服务,而不能偷工减料瑕疵服务。因此,高速公司的发卡、消卡,如严重影响通行(譬如排队1公里以上的),则是妨害交通行为,也是违约行为,车主可以主张违约损害赔偿(赔偿金的计算是一个难题,有待于达成共识)。当然,另一方面,鉴于车辆可......

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2012年09月30日 11:46

高速公路免费通行的两个法律问题

2012年7月,国务院决定重大节假日高速公路免费通行,广大车主叫好,高速公司则叫屈。9月30日是第一个免费日,车流量井喷,多处高速公路堵塞。有车主吐槽,高速公司在免费通行日,还发卡、消卡,有人为堵塞之嫌,而且无通行预案,是消极怠工,应承担责任。

从法律上讲:1.车主和高速公司是通行服务合同关系,在免费通行日,高速公司也应一如既往对车主提供完全周到的服务,而不能偷工减料瑕疵服务。因此,高速公司的发卡、消卡,如严重影响通行(譬如排队1公里以上的),则是妨害交通行为,也是违约行为,车主可以主张违约损害赔偿(赔偿金的计算是一个难题,有待于达成共识)。当然,另一方面,鉴于车辆可能存在部分时段收......

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2012年09月28日 09:04

律师如何申请取保候审

当事人被刑事拘留后,其近亲属可以提出取保候审申请,被逮捕后,律师可以提出申请。司法机关在收到取保候审申请书后,应在7日内答复申请人,不予取保候审的要说明理由,同意取保候审的要分管领导批准后,予以取保。现实中,司法机关书面回复申请的寥寥无几,大多数是电话回复,也有不回复的。

同意取保候审的,通常是二种情况:1.当事人羁押期限要超期了,不得不取保候审。2.当事人可能被判缓刑、免予刑事处罚、无罪判决。其中最常见的是,当事人自愿认罪,刑期在三年以下,可能判处缓刑的情形。同时也要注意,被取保候审者也会因被判实刑而被收监,因此不能把取保候审等同于缓刑,只是概率稍大点而已,这些需要专业评估。<......

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2012年09月26日 23:54

弦歌不辍

近日,收到浙江星韵律师事务所主任吴清旺博士,寄来的两本《星韵律师》。见之,既亲切又遥远。我也曾担任过一期《星韵律师》的责任编辑,那时我在星韵上海分所,曹星律师是所的高级顾问。曹大虽是顾问,却是星韵灵魂。他口才极佳,说话艺术,常逗人笑,又富有音乐细胞,会指挥女子合唱队,是一个艺术型律师,而在我眼中,他更是一个社会活动家,交游广泛,名士风度,作为浙江律协会长,则是率领浙江律师,走向上海。那时候,星韵所最大的特点是国企半公有制味道,其长处是办公设施好(办公室大大的),员工有福利,其短是大锅饭不利于调动律师的最大积极性,尤其是合伙制流行时代。果然,成也萧何败也萧何,后来因此改制,律师们自立门户者多,......

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2012年09月26日 10:11

让伤者说话,兼听则明

辽宁盘锦征地过程中,发生纠纷,一警察开枪打死一农民,伤多人。官媒报道,说警察属于自卫,因为其正遭受农民浇汽油同归于尽的威胁。作为一个读者,我难以判断真相,因为官媒是有立场的,而且是一面之词,而要知道真相,莫过于让伤者和目击证人发声,兼听则明,而不能缺席审判。但记者去当地调查却被封锁,无法发出声音,于是读者对官媒更是怀疑。

在法律上,该案的可商榷之处是:1.警察是介入征地纠纷,还是去处理案件?上头三令五申,警察不能介入征地纠纷,因此要查清,本次出警的目的。2.本次出警是否应携带枪支?一般情况下是不携带枪支的,除非面临暴力嫌犯、恐怖嫌犯,本次嫌犯是农民,是否妥当?......

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2012年09月26日 10:04

让伤者说话,兼听则明

辽宁盘锦征地过程中,发生纠纷,一警察开枪打死一农民,伤多人。官媒报道,说警察属于自卫,因为其正遭受农民浇汽油同归于尽的威胁。作为一个读者,我难以判断真相,因为官媒是有立场的,而且是一面之词,而要知道真相,莫过于让伤者和目击证人发声,兼听则明,而不能缺席审判。但记者去当地调查却被封锁,无法发出声音,于是读者对官媒更是怀疑。

在法律上,该案的可商榷之处是:1.警察是介入征地纠纷,还是去处理案件?上头三令五申,警察不能介入征地纠纷,因此要查清,本次出警的目的。2.本次出警是否应携带枪支?一般情况下是不携带枪支的,除非面临暴力嫌犯、恐怖嫌犯,本次嫌犯是农民,是否妥当?开枪显然是携枪后来......

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2012年09月24日 23:37

王立军案的量刑计算

媒体报道,王立军以徇私枉法罪判处7年,以叛逃罪判处2年,以滥用职权罪判处2年,以受贿罪判处9年。数罪并罚,决定执行有期徒刑15年。以上刑期是如何来的,因未见判决书,只能揣测,但虽不中,亦不远矣。

报道指出,徇私枉法罪,情节特别严重;叛逃罪,情节严重;滥用职权,已构成滥用职权罪;受贿罪,情节恶劣。徇私枉法罪中提供证据,可酌情从轻处罚。作为掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外,依法应从重处罚;犯叛逃罪后自动投案,属自首,可依法减轻处罚。揭发他人重大违法犯罪线索,有重大立功表现,可依法减轻处罚。

根据以上情节,结合法条和最高法院的量刑指导意见(试行)......

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2012年09月24日 21:46

王立军案量刑计算

媒体报道,王立军以徇私枉法罪判处7年,以叛逃罪判处2年,以滥用职权罪判处2年,以受贿罪判处9年。数罪并罚,决定执行有期徒刑15年。以上刑期是如何来的,因未见判决书,只能揣测,但虽不中,亦不远矣。

报道指出,徇私枉法罪,情节特别严重;叛逃罪,情节严重;滥用职权,已构成滥用职权罪;受贿罪,情节恶劣。徇私枉法罪中提供证据,可酌情从轻处罚。作为掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外,依法应从重处罚;犯叛逃罪后自动投案,属自首,可依法减轻处罚。揭发他人重大违法犯罪线索,有重大立功表现,可依法减轻处罚。

根据以上情节,结合法条和最高法院的量刑指导意见(试行),可推算量刑如下:1......

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2012年09月24日 19:28

关于管辖异议的思考

下午,接到北方某高院一女书记员的电话,其居然劈头盖脸说我提管辖异议不是。我说,你怎么可以这样的口气与律师说话呢,我们是平等的工作关系,对方不理,继续一泻千里,我忍无可忍,直接挂断电话。这个案件,是与同事合办的。在提交管辖异议书时,同事电话与该书记员沟通过,然后告诉我该书记员态度不满,我当时不以为意,以为在高院工作的,业务总可以的,修养也该是不错的,但领教后,发现自己的判断是如此的错误,就好像王立军案一样,上面就是那么一回事。

总结了几点意见:第一、管辖异议是程序审,属于法官职权范围,书记员不应代行。第二、管辖异议分歧巨大时,应该开程序庭,上海法院就经常开管辖异议庭。本案是一......

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2012年09月23日 21:56

寂寥归有光,庭院深深顾炎武

昆山,一个离上海最近的江苏城市,也是一个无数次经过,但没有停下来好好看的地方。今早去上海戏剧学院培训,顺便就去了昆山。总体感觉是,昆山过于商业化,到处是人、是店、是车,大街上“公共厕所”的指示牌尤多。我去归有光纪念地,出租司机一脸困惑,他熟悉震川路,却不知道这是归有光的号。归有光墓地,孤零零地躲在闹市区,后面是车辆马龙的大马路,前面斜对面居然是一个公共厕所,真为这位“明文第一”的老朽抱不平。墓前是一个亭子,亭子前面则是归有光铜像以及刻有《项脊轩志》的石壁。仔细读之,发现比教科书中的多了一段,其是“项脊生曰:蜀清守丹穴,利甲天下,其后秦皇帝筑女怀清台。刘玄德与曹操争天下,诸葛孔明起陇中。方二人......

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2012年09月20日 20:32

陕西安监局长的工资应该公开

一位大学生,向陕西财政厅与安监局提交了政府信息公开申请,要求公开陕西安监局长杨达才2011年的工资。财政厅回复不属于其职责范围,安监局至今未答复。从法律依据上来说,官员的工资是否可以公开尚是一个空白,《政府信息公开条例》既没有规定可以公开,也没有规定不可以公开。

我认为,政府官员的工资应该属于政府信息,应该公开:1.官员工资,是国家税收支付的,纳税人有权知情,这个不应该是商业秘密、国家秘密或个人隐私。这种政府信息,即使公民不申请公开,政府也应该主动公开。2.《政府信息公开条例》第十三条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府......

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2012年09月20日 20:30

陕西安监局长的工资应该公开

一位大学生,向陕西财政厅与安监局提交了政府信息公开申请,要求公开陕西安监局长杨达才2011年的工资。财政厅回复不属于其职责范围,安监局至今未答复。从法律依据上来说,官员的工资是否可以公开尚是一个空白,《政府信息公开条例》既没有规定可以公开,也没有规定不可以公开。

我认为,政府官员的工资应该属于政府信息,应该公开:1.官员工资,是国家税收支付的,纳税人有权知情,这个不应该是商业秘密、国家秘密或个人隐私。这种政府信息,即使公民不申请公开,政府也应该主动公开。2.《政府信息公开条例》第十三条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者......

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2012年09月20日 08:23

刑事辩护十条

以下是我辩护的一点心得。有时候对辩护也迷惘,譬如什么是事实?每个人都有自己的版本,每个案子或是罗生门。什么是法律?无罪与有罪、此罪与彼罪各方的理解或不一致,都在寻找适合自己的嫁衣。最后,什么是正义?好像都在争取各自利益而已。刑事辩护律师始终处在冲突和矛盾中,职业道德与公民道德冲突,真相和证据的矛盾,并围绕着维护当事人的合法权益,以实用主义的态度摸索前进着。

一、刑事辩护律师的首要职责是,保护当事人不被冤枉,其次维护程序正义,再次保证罪刑相适应,最终全面反映事实,准确适用法律,达到司法公正。

二、没有事实,只有证据。没有证据是完美的,都有可质疑......

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2012年09月19日 15:22

为什么要律师辩护?

与客户聚餐时,我说到了地沟油案的辩护。客户惊讶地说,你们律师为这种案件辩护啊?那种人该千刀万剐的。听后,我觉得仿佛被人推了一把,一下子从高尚坠落到邪恶了。我解释道,地沟油是很恶心,法律必须制裁这些违法者,但法律也要罪刑相适应啊。律师的作用不是去脱罪,而是首先保障当事人不被冤枉,比如无罪辩护,其次保障当事人受到的制裁与其违法行为相当,譬如罪轻辩护,再次保障程序正当,以避免无辜的人被枉法追究,最后是通过辩护,全面反映事实、准确适用法律,维护司法公正。但我说了一大通,也没法改变他的看法。他始终认为是辩护律师是钻法律漏洞,收钱消灾,为坏人服务的。我退而说,律师发现法律漏洞,说明法律本身有问题,需要改......

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2012年09月19日 14:12

人大代表是护身符吗?

近日,温州人大否决广西警方刑拘1名人大代表。给人的感觉是,温州人总是敢为天下先,其次这涉嫌本地与外地的斗争,以及人大代表是个护身符。

媒体报道的案情是:叶际宣是温州市第十二届人大代表,在承建广西某酸项目过程中,与同为浙商公司发生经济纠纷。2012年2月,广西玉林市公安局以叶际宣涉嫌对非国家工作人员行贿罪予以刑事立案,并委托温州公安向温州市人大常委会递交关于要求对市人大代表叶际宣采取刑事拘留的报告。温州市人大常委会表决后,对这一报告不予许可。

从现行法律来看,温州的做法是有依据的,即《代表法》第三十二条规定“县级以上的各级人民代表大会代表,......

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2012年09月19日 14:10

人大代表是个护身符吗?

近日,温州人大否决广西警方刑拘1名人大代表。给人的感觉是,温州人总是敢为天下先,其次这涉嫌本地与外地的斗争,以及人大代表是个护身符。

媒体报道的案情是:叶际宣是温州市第十二届人大代表,在承建广西某酸项目过程中,与同为浙商公司发生经济纠纷。2012年2月,广西玉林市公安局以叶际宣涉嫌对非国家工作人员行贿罪予以刑事立案,并委托温州公安向温州市人大常委会递交关于要求对市人大代表叶际宣采取刑事拘留的报告。温州市人大常委会表决后,对这一报告不予许可。

从现行法律来看,温州的做法是有依据的,即《代表法》第三十二条规定“县级以上的各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席......

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2012年09月19日 10:25

王立军案观察:要敬畏法律

此一时,彼一时。王立军重庆打黑,何等威风,如今二年后风水到河西,自己被受审,变幻如苍狗白云。王的翻船,是资治通鉴的注脚,没有新意,其与萧何的交恶,而夜奔领事馆,更是一个谜。王作风刚强酷烈,能得一时之效,但非长久之计,运动式的打黑,乱箭齐发泥沙俱下,冤案不少,本质上缺乏法治精神,即法律是为萧何服务,而不是公正适用。然而,王立军出身寒门,若非为萧何服务,又何以能得到高位呢?所以,他的历程也是一个人治时代的缩影,法律尚是工具也。

尽管法律人对王立军好评不多,但都支持对王立军的辩护,这不是以德报怨,而是因辩护是一项公民的基本权利,无论是谁,有权获得尽职辩护。本次辩护的王律师,是王立......

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2012年09月18日 00:09

且乐生前一杯酒

宣城,是我喜欢的一个山水城市,山是相看两不厌的敬亭山,水是环绕全城的宛溪与水阳江。城中最高处是谢眺楼,秋高气爽,登楼远望,念天地之悠悠。宣城小巧,作为一个地级市,却只有10条公交线,但在外名气大,李白、谢朓、宣纸、宣酒,无人不知。

我是昨天去的宣城,去那办案。从上海大巴过去约三个小时,穿越江苏吴江、浙江湖州,经广德到宣城。那边空气很好,我一觉睡到天亮。第二天,去申请会见当事人,非常顺利,宣城警方当即办了会见手续。我不识路,遂搭了警方顺风车,去宣城看守所。看守所在郊外的杨柳镇,离开市区约二十多公里,再过去点,就是发生皖南事变的泾县了,深千尺的桃花潭也在那。

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2012年09月18日 00:07

且乐生前一杯酒

宣城,是我喜欢的一个山水城市,山是相看两不厌的敬亭山,水是环绕全城的宛溪与水阳江。城中最高处是谢眺楼,秋高气爽,登楼远望,念天地之悠悠。宣城小巧,作为一个地级市,却只有10条公交线,但在外名气大,李白、谢朓、宣纸、宣酒,无人不知。

我是昨天去的宣城,去那办案。从上海大巴过去约三个小时,穿越江苏吴江、浙江湖州,经广德到宣城。那边空气很好,我一觉睡到天亮。第二天,去申请会见当事人,非常顺利,宣城警方当即办了会见手续。我不识路,遂搭了警方顺风车,去宣城看守所。看守所在郊外的杨柳镇,离开市区约二十多公里,再过去点,就是发生皖南事变的泾县了,深千尺的桃花潭也在那。

会......

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