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2014年05月15日 09:06

刑事上诉状的“攻其一点”

受人之邀,看了同行写的一假冒注册商标罪的刑事上诉状。上诉理由,从证据、程序、实体、量刑一共提了十一点,事无巨细,面面俱到,可见该律师对案情之了解,也很敬业。但总体的感觉却是,没有抓住要点、重点,四面分兵,等于无兵。我修改的意见是,主要写两点,其他九点点到为止。事实上,二审中,侧重法律适用。上诉的事由常被分为两种“有害错误”“无害错误”两种。譬如程序瑕疵、证据瑕疵等不足以影响实质性判决的,一般会作为“无害错误”处理,上级法官会包容下级法官的“小错误”。只有“有害”的硬伤,且实质性影响判决的,二审才不得不改。因此,上诉的策略,应该是“攻其一点,不及其余”,必须打出口子,迫使二审不能维持原判。以兵......

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2014年05月14日 09:11

姚明代言产品被起诉分析

没想到,姚明因代言产品,被告了。据中国青年报报道北京市民冯某,认为其购买的汤臣倍健鱼油软胶囊存在虚假宣传问题,于是把经销商以及代言人姚明都告上法庭,目前北京西城区法院已经立案。

从法律角度来看,要姚明承担责任,首先要提供姚明代言的内容,其次要证明该代言内容超过批准内容,才能认定虚假宣传。但从报道看,原告尚未提供相关的具体证据。因此姚明只是被起诉,如果其举证说明自己代言的内容符合标准,或者代言的内容是被经营者添油加醋使用的,则不构成虚假宣传。

姚明公众形象不错,卷......

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2014年05月14日 08:58

姚明因代言被起诉法律分析

没想到,姚明因代言产品,被告了。据中国青年报报道北京市民冯某,认为其购买的汤臣倍健鱼油软胶囊存在虚假宣传问题,于是把经销商以及代言人姚明都告上法庭,目前北京西城区法院已经立案。

从法律角度来看,要姚明承担责任,首先要提供姚明代言的内容,其次要证明该代言内容超过批准内容,才能认定虚假宣传。但从报道看,原告尚未提供相关的具体证据。因此姚明只是被起诉,如果其举证说明自己代言的内容符合标准,或者代言的内容是被经营者添油加醋使用的,则不构成虚假宣传。

姚明公众形象不错,卷入这场风波,无疑会伤害其名誉。今年3月15日施行的新《消费者权益保护法》第45条规定“社会团体或者其......

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2014年05月13日 19:14

骂兖州交警孬种,不构成侮辱

山东男子曹某,因违法停车被贴罚单,在百度贴吧匿名发帖骂“兖州交警真孬种”。结果被以“侮辱他人”为由治安拘留五天。这年头,发个牢骚也危险啊。其实,这个拘留根本是法盲式的。因为《治安管理处罚法》中“侮辱他人”的“他人”是指自然人,而不是组织或者泛泛而谈的非具体人物。侮辱他人,会造成精神伤害,以及人格降低,显然这些只有自然人才能感受得到的,就如身体被伤害,只能是自然人身体被伤害,虚拟的法人或者其他组织是不存在这种伤害的。所以曹某的牢骚,虽然对交警队名誉有点影响,但并没有针对具体的人物,是断然构成不了侮辱的。

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2014年05月13日 19:09

骂兖州交警孬种,不构成侮辱

山东男子曹某,因违法停车被贴罚单,在百度贴吧匿名发帖骂“兖州交警真孬种”。结果被以“侮辱他人”为由治安拘留五天。这年头,发个牢骚也危险啊。其实,这个拘留根本是法盲式的。因为《治安管理处罚法》中“侮辱他人”的“他人”是指自然人,而不是组织或者泛泛而谈的非具体人物。侮辱他人,会造成精神伤害,以及人格降低,显然这些只有自然人才能感受得到的,就如身体被伤害,只能是自然人身体被伤害,虚拟的法人或者其他组织是不存在这种伤害的。所以曹某的牢骚,虽然对交警队名誉有点影响,但并没有针对具体的人物,是断然构成不了侮辱的。

而考察历史,即使在等级森严的封建社会,骂一般的佐吏也不违法的。唐律疏议第......

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2014年05月12日 11:46

嫖客解救被拐骗女子:该轻罚或不罚

宁波一男子于洗头房嫖宿一年轻女子。事毕,女子称被拐骗,跪求脱离苦海。男子沉思一夜,次日再去。尔后良心发现,遂报警,女子被解救,违法者涉嫌强迫卖淫罪被刑事拘留,而男子因两次嫖娼,亦被治安拘留十天。

此案如唐传奇小说。男子嫖宿,心理阴暗。隐瞒嫖娼去报案,俗人之心。但最终良心醒悟,解救被害少女,所违法之事轻,而所立功者大,岂能再被重罚?如果重罚,岂不是鼓励别人不要去做好事?唐律疏议规定有“轻罪能捕重罪者首,皆除其罪”。治安管理处罚法第19条规定,有立功表现的可以减轻或者不予处罚。可见,本案处罚过重,不利于倡导社会善良风俗。固然,嫖客违法,应该受到处罚,不应该轻易免其处罚,但其所立功......

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2014年05月10日 10:43

关于千岛湖配水工程利害关系证据的说明

关于千岛湖配水工程利害关系证据的说明

关于千岛湖配水工程利害关系证据的说明 

国家发改委:

2014年5月7日,浙江建德、桐庐、淳安的部分居民,向贵委申请行政复议,要求撤销浙江发改委对千岛湖配水工程的立项批复。理由是,浙江发改委越权批复,引水可能造成不可预计的生态危害,杭州是水乡并非引水不可。贵委收取材料后,要求申请人在5月16日前,提供与工程利害关系的证据材料,否则视为放弃申请。对此,说明如下:

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2014年05月09日 21:41

聊斋《口技》的艺术

林嗣环的《口技》描写很精彩,一个人的表演,而听者以为三人(妇人、丈夫、小孩),还有狗、鼠等,声音模仿的惟肖惟妙。而读聊斋的《口技》,则技高一筹,非但听者以为7人(九姑及其婢女、六姑及其婢女、四姑及其婢女,小儿以及一猫),而最后才知道不止是口技,还是卖药的。结局颠覆,就如《麦琪的礼物》。文言的用词也相当简练文采,如临其境。关于写作,蒲松龄在《与诸侄书》中说,要避实就虚,不能平铺直叙。深以为然。自己作为法律人,写的文书都是开门见山、简明扼要,所以总是八股气,缺乏趣味,而情节曲折也确实比平铺直叙难得多了,需要天分以及长期的训练。

《口技》

村中来一女子,年二十有......

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2014年05月09日 11:29

郑所南的作文观

郑所南,奇人奇事,不能不知,不能不读。他是南宋遗民,把自己的诗集《心史》,用铁函包好,投到苏州承天寺的井下。356年后,在明朝崇祯朝,书被发现。司马迁的《史记》是藏之名山,他是投书于井,盖不得已也,当朝不允,只能后朝。陈寅恪有诗““孙盛阳秋海外传,所南心史井中全。文章存佚关兴废,怀古伤今涕泗涟” 同病相怜。郑所南的诗,慷慨悲歌,有陆游之风。他的《心史》的序,提出作文观点“其或纪行事之实。其或发天理之秘,不得已而托於言语,爱诏天下後世为圣贤归,本无作文心”功夫在文外也。并认为“行者,本也。文者,末也。有行而无文,不失为君子,有文而无行,终归於小人。”行胜于言也。与白居易的“文章合为时而著,歌诗合为......

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2014年05月09日 08:03

李小璐事件与网络欺凌

网上出现一段疑似李小璐的21秒不雅视频,卷起一阵八卦风波。对此,李小璐委托律师发布声明表示,不雅视频的女主角不是李小璐,希望媒体停止传播,指出网上诽谤可能涉嫌诽谤罪。明星越来越多委托律师维权,说明对法律的重视,而律师是专业人士,用词严谨,手持法律武器,也能起到一定的澄清与威慑作用。

明星作为公众人员,光彩照人,但也有弱势时,就好像是一个靶子,总是要中箭。而网上的恶搞尤其缠人。莱温斯基把这种网络攻击称为网络欺凌,这位与克林顿总统两厢情愿的女生,至今都被津津议论,以致工作不稳定,也没嫁出去。

......

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2014年05月09日 08:00

李小璐事件与网络欺凌

网上出现一段疑似李小璐的21秒不雅视频,卷起一阵八卦风波。对此,李小璐委托律师发布声明表示,不雅视频的女主角不是李小璐,希望媒体停止传播,指出网上诽谤可能涉嫌诽谤罪。明星越来越多委托律师维权,说明对法律的重视,而律师是专业人士,用词严谨,手持法律武器,也能起到一定的澄清与威慑作用。

明星作为公众人员,光彩照人,但也有弱势时,就好像是一个靶子,总是要中箭。而网上的恶搞尤其缠人。莱温斯基把这种网络攻击称为网络欺凌,这位与克林顿总统两厢情愿的女生,至今都被津津议论,以致工作不稳定,也没嫁出去。

我也碰到过网络欺凌的案子。一位女生,在某大型网站在征婚。不料照片与姓名......

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2014年05月07日 18:34

复旦大学177名学生求情信,该考虑被害人权益

媒体报道,由复旦大学177名学生联合签名的《关于不要判林森浩同学“死刑”请求信》寄往上海市高级人民法院,随之一起的还有另外一份《声明书》。建议给被告人林森浩一条生路,让他洗心革面,并在将来照顾受害人黄洋的父母。

读了这个新闻有点可悲,求情信一无法理,二无证据,三缺人情。专业人士都知道,一审判死刑的案件,如要二审改判,很大程度上取决于被害人家属的态度。如果被害人家属谅解被告人,则或可改判。所以与其联合签名,不如联合捐款,给被害人家庭予以切实的帮助。而被告人也要真诚忏悔,或能感动被害人家属。否则这样单方面为被告人利益的求情信,起的到的效果只能相反,只能让被害人反感而坚其死刑之意。......

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2014年05月07日 17:02

寻衅滋事罪考

寻衅滋事罪源于流氓罪。1979年刑法第160条的流氓罪是指“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动”。1997年刑法修改,取消流氓罪,单设寻衅滋事罪,之后该罪量刑又有修订。目前刑法第293条的“寻衅滋事”是指“随意殴打他人;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、在公共场所起哄闹事”。

2013年7月15日两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,应当认定为寻衅滋事”。并指出“公共场所”为“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等”。

可见寻衅滋事罪是针对街......

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2014年05月05日 18:18

千岛湖引水工程行政复议申请书

博主按:2014年5月5日,淳安、建德、桐庐的一些居民,就千岛湖配水工程,向国家发改委提起行政复议。此时,距浙江省发改委批准该工程立项近二个月。申请复议的主要理由是,浙江发改委没有立项审批权、工程可能造成不能预见的灾难性的生态危害以及杭州作为水乡不必非引水不可。总而言之,引水工程要慎之又慎,要眼光长远,不能鼠目寸光。这些申请人,都是很普通、很朴实的当地居民,他们站出来,说出自己的心声,保护自己的母亲湖、母亲河。尤其是淳安人,当年造新安江水库,淹了县城,30万移民背井离乡,好不容易有了千岛湖,又要被折腾了。而建德人,最担心新安江成为小溪了,而桐庐人呢,如果上游小溪,下游更小沟了。作为具体行政行为的利害......

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2014年05月03日 11:26

新聊斋:梦司法改革

浙江黄歇,生于书香门第,性耿直,做律师,见司法腐败,屡屡批之。信佛,常去普陀山烧香许愿,若为首席大法官,定司法公正。庙里一老僧,白发皓首,见黄心诚,倒龙井茶一杯招待之。生闻茶香,徐徐入口,昏昏欲睡。见人大授其首席大法官之职,大喜,遂号令司法独立,法官独自断案,任何人不得干涉。久之,告状愈多,各类判决稀奇古怪。黄生以为法官良莠不齐,不可用,于是公开招聘律师为法官。律师应聘如过江之卿,而投机者居多。然案件不公者依旧。无计可施,不解,问于胡适。胡适曰,若案公正,须系统化也,须立法正、须司法人员乃社会精英、须舆论监督、须配套措施保障。今之立法,老头老太举手也,安能比唐律疏议?今之文化如元朝,何来大师......

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2014年05月02日 19:36

蒲松龄印象

聊斋一直我的案头书,除看情节外,研究文笔以及思想、习俗。书中多因果报应,盖蒲松龄是信佛的。蒲松龄是很个真实的人,聊斋古屋还在,手稿还在,而不像曹雪芹,无迹可寻,也不像金瓶梅,至今不知作者是谁,也不同于四大名著那样,是集体创作,而聊斋纯粹是一人之笔为之。蒲松龄考秀才的主考官是大名鼎鼎的宣城施闰章。为了纪念恩师,蒲松龄还专门在《胭脂》中写了施,不过强作为主判官了。之后蒲松龄屡屡考不中了,游离在体制外,但也未尝是坏事,否则何来聊斋呢?那些举人、进士,又有几个留名青史的!蒲借聊斋说,人贱就是文章好也难流传,确如此,韩愈比柳宗元出名,很大原因是韩愈官大。蒲松龄穷困潦倒,为了谋生,作过孙蕙的幕僚,也攀附......

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2014年05月02日 15:36

消防员的职业化

昨天,上海两名年轻的消防员,从救灾的13楼坠落而殉职。他们是英雄。对他们的牺牲,悲痛的无以言表。观其简历,一个1991年出生,一个1994年出生,同是2012年12月入伍,服役一年半都不到。在想,能否考虑消防兵的职业化?其一、老兵专业,经验老道,碰到火场,该冲则冲,该避则避,而新兵每次都是从零开始,危险系数大。其二、面对危险,灭火固然是消防员的职责,但也不能每次以生命去冒险,譬如这次的大火,里面就没人,被烧的是财物,此时是否可以考虑先外围灭火呢?而不是非得要消防员往里面冲。这需要经验判断,也需要规则来保障。最后,用户的消防安全意识是最重要的,预防在先,最能防止火灾。

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2014年05月01日 14:50

关于律师的程序外言论

律师可否利用媒体或自媒体,发表所承办案件的言论?答案是肯定的:可以,但受限制,即以不影响司法公正为界。之所以,律师有披露案件信息的权利,主要原因有二:一是,维护当事人的合法权益所需。譬如案件未审,而媒体或司法机关已经作有罪、不实的报道,误导民众与法庭,显然此时律师必须出手,以示正听。对此,美国律师协会职业行为示范规则(2004年版)规则3.6b7C就规定:“如果一个普通律师会认为需要保护某委托人,免遭最近的非因该律师或者该律师的委托人对安全的宣传,而带来的严重不当损害,则律师可以陈述。根据本款进行的陈述,应当现在为减轻上述最近不利宣传带来的后果所必需的范围内”。故对于不利当事人的宣传的反击,律师是必须......

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2014年05月01日 12:19

美剧下架,涉嫌违反《反不正当竞争法》

最近,几个视频网站的美剧都下架了。下架的原因是个谜。视频网站说是“政策原因”,语焉不详。官方也没有说出个下架的法律依据。下架的美剧如《生活大爆炸》、《傲骨贤妻》,都是生活情景剧,无关政治或黄色,不应是扫黄打非的内容。又风传,央视正在引进该几部美剧。如果属实,则这个谜就解开了。那就是“只许州官放火,不许百姓点灯”,利用行政权力占领市场而已,利用政策夹带私货而已。其实,这行政行为是违反《反不正当竞争法》的。该法第七条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力......

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2014年05月01日 12:15

美剧下架,涉嫌违反《反不正当竞争法》

最近,几个视频网站的美剧都下架了。下架的原因是个谜。视频网站说是“政策原因”,语焉不详。官方也没有说出个下架的法律依据。下架的美剧如《生活大爆炸》、《傲骨贤妻》,都是生活情景剧,无关政治或黄色,不应是扫黄打非的内容。又风传,央视正在引进该几部美剧。如果属实,则这个谜就解开了。那就是“只许州官放火,不许百姓点灯”,利用行政权力占领市场而已,利用政策夹带私货而已。其实,这行政行为是违反《反不正当竞争法》的。该法第七条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向......

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