今年司法考试有个题目：“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”。司法部公布的答案是，（能救母亲而不救）是构成不作为犯罪的。此答案公布后，法学界内外争议纷纭。窃以为司法部的答案大有疑问，不符合法律与普通常识。具体如下：

一、      刑法没有“见死不救”罪。

根据罪刑法定原则，见死不救是道德谴责，而非不作为犯罪。古代有“见死不救”罪。唐律疏议第433条“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。【疏】议曰：见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在及邻近之人共救。若不告不救，减失火罪二等。”唐律赋予见火起者有救护的法定义务，见而不救，作为犯罪处罚，但是现代刑法没有此规定，故在现代不是犯罪。

二、子女对父母的法定义务，一般是指扶助义务，救人义务须刑法明文规定。

不作为犯罪，一般是指行为人负有法定义务而不作为，或者对先行行为引起的后果而不作为。民法上，子女与父母有血亲关系，有法定的扶助义务，而女朋友没有血缘关系，没有法定的扶助义务，此是区别所在。但扶助义务，一般是指日常生活上的照顾，如果严重违反之，涉嫌遗弃罪或者虐待罪，而非指危机时有法定的救人义务，因为面临刑事责任的法定义务，必须来自法律明文规定。司法考试的答案扩大民事义务为刑事义务，是事实上的“见死不救”罪，违背罪刑法定。

三、      生命权平等，火灾时，应该能抢救谁就抢救谁。

根据司法考试答案的逻辑，在火灾面前，子女必须首先抢救亲人，否则将涉嫌犯罪，因此火灾现场会将出现到处找人而不救他人的行为，岂非荒谬？！见义勇为又何在？再推进司法考试答案的逻辑，如果定罪，将定涉嫌故意杀人罪或者故意伤害罪，而真正的放火、失火者也要被追究犯罪，岂非一个被害人有两个不同的犯罪者？显然是重复评价了，逻辑上不能成立。

另：现实生活中案情复杂，而考试限于篇幅，描述案情寥寥几笔，譬如本题目中的“如无排除犯罪的事由”该当何解？这一行字，晦涩拗口，通常理解是“火灾不是意外事件，而是犯罪事件”，那么该犯罪事件，是指他人放火、失火，还是儿子（甲）放火、失火呢？上述分析的是指他人放火或失火情况。如果是儿子（甲）放火或失火，则属于先行行为，对母亲与女友都有救助义务，不存在先后问题。故本题，无论如何分析，司法考试答案都有问题。