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对执行公务过当行为,可否正当防卫?

2020年9月3日,最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发法发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,放宽了对正当防卫的认定,鼓励了见义勇为,尤其是树立了正当防卫的常识标准(即要符合社会公众的一般认知,法律不强人所难),是一个很大的进步。

《刑法》第二十条【正当防卫】规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

《治安管理处罚法》中没有规定正当防卫,但公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)规定“关于制止违反治安管理行为的法律责任问题:为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害,然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为,以及互相斗殴的行为,应当予以治安管理处罚。”(该条实际上就是正当防卫免罚规定)

实践中,还出现执法人员粗暴执法的行为,此时公民是否可以正当防卫?譬如非法强拆、城管打人等。三部门的规定回避了这个尖锐问题。窃以为,原则上,对于执行公务的合法暴力,是不能正当防卫的,那会构成妨害公务。但作为例外,如果是非法执行公务,或者执行公务中出现显而易见的非法暴力是可以正当防卫的。

因为,严重违法的执法是无效的,属于不法侵害。《行政诉讼法》第七十五条规定:”行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定:”有下列情形之一的,属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’:(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形。”

对公权力的滥用执法权,能否正当防卫,网上的相关资料很少。从查到的资料看,基本倾向不能正当防卫,或对正当防卫有严格限制。譬如,如英国大法官劳利(Lowry)指出:“在警察实施合法行为而且在当时的情况下使用合理的暴力去制止犯罪或合法逮捕 罪犯或嫌疑犯时,反抗警察行为的自卫不能作为辩护理由”。“美国多数州的刑法允许行为人对特定情况下的非法逮捕进行防卫,认为非法逮捕一般 仅涉及人格尊严和人身自由问题,而不涉及暴力伤害问题,允许以非致命暴力抗拒非法逮捕,这是宪法保障人权条款的要求。(注:参见储槐植:《美国刑法》(第2版)”。如《印度刑法典》第99条第1款规定:“公务员因职务上的理由善意地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为,尽管严格说来此项指示并不为法律所允许,但不能进行防卫。”第2款规定:“公务员因职务上的指示善意地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为,尽管严格说来此项指示并不为法律所允许,但不能进行防卫”,“如果防卫人不存在上述明知或应知,可以进行防为。”

可见,一般情况下,公务员的执行公务行为,是正当行为,并非不法行为,故不存在正当防卫,唯有非法执行公务,或非法使用显而易见的暴力时,公民可以正当防卫。所以现实生活中,要掌握这个度,公务员执行公务要文明执法,一般的执法过当,也是通过事后投诉等方法处理,只有在严重违法执法的情况下,才允许正当防卫。







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