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广州“药神”案:应该无罪

近日,广州版药神案的报道,引发热议。报道很长,法律却简单。广州的高管王铂生,因经手一批抗癌药PD1,被锡山区法院以销售假药罪判处有期徒刑3年。嗣后,《药品管理法》修改规定,未经批准的进口药品不按照假药论处(国外真药不再作为假药)。二审无锡中院遂以非法经营罪判处其有期徒刑2年6个月,缓刑3年。他不服判决,于今年10月向无锡中院提出申诉,要求无罪。

(原判决)无锡市中级人民法院经审理查明:2017年9月至10月期间,王铂生在未取得药品经营许可证的情况下,以每瓶11500元的价格,将未经批准进口的22瓶奥德武/纳武单抗输液浓缩液(PD1)销售给包信庆,得款共计253000元,非法获利6000元。法院认为,6000元“信息费”本质即属于营利,因王非法经营药品数额已达25万元,属于情节严重,应当定罪处罚。

按,法院判决书的表述,也是法院的一家之言,譬如上述中的信息费、营利等,辩护律师与当事人有不同的意见,暂且搁置。现在尊重法院的表述,仅仅以法律角度分析,有罪判决也是不当的。

因为非法经营罪,是指严重扰乱市场秩序。具体而言,造成药品市场的失序,影响合法经营药品的份额。该罪的构成要素,第一是要有犯意,即借此牟利的意图,第二是有经营的行为,经营行为,一般是指以此为业或者长期多次从事卖药。而本案当事人只是一次帮人买药,并无以此为业的犯意。目的也是治病救人,没有造成什么严重的社会危害性(相反,不许进口真药,或高价真药,有害于患者)。换言之,即使当事人违法,只是触犯没有药品经营资质的妨害社会管理,给予行政处罚即可,而不应上纲上线到刑罚,那是泛刑化。

所以,本案是缺乏非法经营的实质要件,应该无罪。其实,不仅药品行业,还有图书行业,也存在非法经营罪滥用的情况,譬如偶尔进口国外的原版书、旧书,固然,没有资质而进口图书,是违法行为,但这些原版书、旧书(特指内容合法的书籍,内容有问题的另当别论),用于学术研究,是不会造成什么社会危害性的,难谓犯罪。此类案件,亦以妨害社会管理,予以行政处罚即可。

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