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高利贷入刑“非法经营罪” P2P产业摧枯拉朽

2019年10月21日,最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定,违反国家规定,经常向社会发高利贷的(2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上),以非法经营罪定罪处罚。高利贷是指年利息超过36%;且个人放贷200万以上或违法所得80万以上或放贷对象50人以上,单位放贷1千万以上或违法所得400万以上或放贷对象150人以上。
 
这个四部门通知,严格意义上来说,不是司法解释,而是一个规范性指导文件,但在实务中司法机关都如司法解释一样执行,虽无其名,但有其实。
 
该文件也存在两个可商榷问题。
 
第一、自然人的放高利贷是否违反国家规定?违反了国家规定。
 
查2007年1月1日施行的《银行业监督管理法》 第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。
 
1998年国务院令(第247号)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;非法发放贷款列为非法金融业务活动;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”。第五条“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”
 
所以说,禁止自然人以高利贷为业(不包括偶尔的自然人民间借贷)是有国家规定的,只是以前没有重视,未作为犯罪追诉,目前为维护金融秩序,予以定为非法经营罪也。同样的行为,以前无罪,现在有罪,不是法律多变,而是执法政策变了。
 
第二、这个文件是否有追溯力?有选择的溯及力。
 
该文件第八条“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。” 法〔2011〕155号核心规定是“各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”
 
这条晦涩的规定意思是,根据本意见(参照司法解释),对以往的高利贷行为是可以入罪,但要报最高法院请示。换言之,这个文件是有溯及力,但实际操作中并非全部追诉,而是有选择的追诉,譬如社会危害性大的、社会影响力的案件,小的案件就不追诉了。
 
这条可谓苦心曲笔也。因为严格根据法律的精神,文件包括司法解释是不应该有溯及力的,只应该适用行为当时的法律与司法解释。
 
随着本意见的实施,则金融P2P产业将不复存在,无法立足。其兴也勃焉,其亡也忽焉。法律严厉处罚P2P,是事后救济,问题源头是当初金融监管部门对P2P误判,导致金融秩序被扰乱,一发不可收拾。金融管理太重要了。



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