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媒体报道,湖南永兴县多名孩子,食用“倍氨敏”固体饮料(冒充特医奶粉销售)后,出现湿疹、体重严重下降、不停拍头等异常情况,甚至头骨畸形酷似“大头娃娃”,被确诊为佝偻病。原来,这些幼儿都是因为牛奶过敏,医嘱建议家长购买氨基酸奶粉给孩子食用,而这些家长都是在当地一家母婴店导购员的推荐下,购买了这款产品,有孩子已经连续喝了两年之久。

 

按,固体饮料与特医奶粉是两回事。固体饮料是普通食品,其蛋白质和营养素含量远低于特医奶粉。在法律上:

 

第一,这是民事侵权。商家在个别医院人士的配合下,对产品做口头上的虚假宣传(包括固体饮料包装类似奶粉,又与奶粉摆在一起销售),刻意诱导、误导消费者,把固体饮料说成特医奶粉,造成人身损害,须承担连带的赔偿责任(医院人士代表医院介入的,譬如开出方子,则医院亦要承担赔偿责任。如果是个别医院人士的私下建议,医院不知或反对的,则该人承担责任)。事件中,家长也有点问题,即产品上写着固体饮料,还是不明就里,持续购买与使用,对于扩大的损失也要自行负担一部分。至于该产品是否属于《消费者权益保护法》中的欺诈性销售“退一赔三”?须看销售时虚假宣传的程度了,可以视情而定。但因事发既久,相关的口头证据缺失,认定颇为不易。

 

第二,口头虚假宣传,违反《反不正当竞争法》,应被行政处罚。《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。” 第二十条规定:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。”

 

第三,生产商、商家是否如三鹿奶粉事件,涉嫌刑事犯罪?首先要调查,该固体饮料本身有无质量问题,与造成大头娃娃的因果关系。如有质量问题,则可能涉嫌生产销售伪劣产品(在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品),或生产销售不符合安全标准的食品罪(足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的),或生产销售有毒有害食品罪(掺入有毒、有害的非食品原料)。若产品本身质量合格,而是因为商家极力虚假宣传、怂恿购买,造成众多小孩成为畸形的大头娃娃,亦是危害公共安全行为,只是口头虚假宣传行为,难谓是刑法上的“危险行为”,故难以参照三鹿奶粉案件“以危险方法危害公共安全罪”来追究刑事责任。又由于有真的产品在交易,也难以认定为涉嫌合同诈骗罪。

 

食品监管部门的执法要日常化,而非不点不亮的蜡烛。等到媒体曝光沸沸扬扬,再紧急调查,以前在干嘛呢?在自己辖区的眼皮底下,发生的严重的虚假宣传致人损害,却未发现,岂非渎职。

 

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丁金坤

丁金坤

4737篇文章 3小时前更新

上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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