近日，上海法治报报道了一个“误食河豚中毒而烧河豚的人被判刑”的奇案。

烧河豚的季某，是一名只有初中文化的打渔人。高某听说季某会烧河豚鱼，就带朋友同事来聚餐，让季某将河豚烧好给他们吃。季某以200元的价格购买了从江苏运来的20斤野生河豚。当晚五点左右，加工了3条河豚。结果，高某吃后中毒构成重伤。季某有过几次烹饪河豚经验，但没有加工经营河豚的资质。

检察官认为，被告人季某在明知野生河豚鱼会导致中毒后果的前提下，仍然烹饪制作，致使被害人高某重伤。明知但轻信可以避免危害后果，构成过失致人重伤罪。辩护人认为，被害人有明显过错。被害人和被告人偶然相识后，知道被告人会制作河豚鱼，主动要求被告人加工制作，且被告人未从中谋取利益。被害人也明知河豚鱼食用风险，也有侥幸心理。最终，崇明法院认为，被告人构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。

窃以为，该判决值得商榷。让一个帮忙烧鱼的渔夫来承担事件的全部后果是不公平的，也不符合社会常识。他有民事赔偿责任，但不该有刑事责任。

其一、在民事过错比例上，被害人与被告人应负同等责任，此时不应定罪

众所周知，河豚有毒。被害人是吃河豚的起意人，也知道被告人没有加工河豚的资质，此时还坚持吃河豚属于自甘冒险，应该承担相应的法律后果。被告人并非专业厨师，也不经营河豚生意，而是无偿的好意帮忙者。考量双方的过错比例，被害人与被告人的过错至少是同等责任。在这种情况，被告人是不能定罪的，只是承担民事侵权责任。参照交通肇事罪的司法解释，对于双方有过错的交通事故，只有被告人负主要责任或则全部责任时才构成犯罪，被告人负次要责任或同等责任的，不构成犯罪的，本案亦当如是观。

其二、被告人的行为，是过失制作了有毒的食品，这与出于自信的致人重伤还是有距离的。

被告人凭着之前的经验，竭尽所能烧出河豚鱼（以前几次都没出事），这次出事对他而言是一个意外。法律对于这种食品过失犯罪，惩罚的一般是厨师等专业人士，因为专业人士的注意义务高，烧出有毒的饭菜是不能容忍的，要予以惩罚。譬如古代的《唐律疏议》第103条规定“诸造御膳，误犯食禁者，主食绞。若秽恶之物在食饮中，徒二年；简择不精及进御不时，减二等。不品尝者，杖一百。【疏】议曰：造御膳者，皆依食经，经有禁忌，不得辄造，若干脯不得入黍米中，苋菜不得和鳖肉之类”。而对于普通老百姓来说，误犯食禁是不罚的，譬如某家人不小心烧出有的河豚，是作为意外事件处理的。本案的被告人，也是一个打鱼的老百姓，何以对他义务要求如专业人士这么高呢？他帮朋友烧个河豚，与自己家做个河豚吃，又有什么区别呢。

该案审判时，有专家辅助人出庭作证。专家表示，只有符合2016年农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅出台的《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》规定的鱼类，即只有两种，红鳍东方鲀和暗纹东方鲀可以养殖、加工，再经过有资质的人加工后才可食用。——河豚有毒，国家有专门的管理规定，食客不能随点单，打鱼人也不能为别人加工，闻者足戒。