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4月20日,“今日头条”诉“今日油条”案,在广州知识产权法院开庭审理。原告认为,被告侵害其商标权且构成不正当竞争,要求立即停止侵权、消除影响并赔偿损失200万元。并指控,被告的店铺装修、logo、海报和今日头条极其相似,抄袭了其具有独创性标识设计。被告还申请注册了今日豆花、今日面条、饼多多、快手抓饼、明日油条等商标,这明显是利用驰名商标来打擦边球,利用流量来牟利。 

被告辩称,其不构成侵权及不正当竞争。“今日油条”只是用来描述自己售卖的食品,而“今日头条”是提供信息服务的,两者跨度大,不会造成公众误认。今日油条并不会对今日头条商标使用造成损害,不会使得今日头条声誉受损。此外,言论表达自由不能被限制,其在油条上使用今日油条以及相关字样,具有描述性、合理性、必要性、正当性,该言论表达自由不应被限制,否则会导致商标权人的权利被过度扩张。 

按,本案的实质是攀附行为,即小产品攀附知名品牌,以引起注意,从而提高自己的知名度。在法律上,则涉及商标侵权与不正当竞争两个领域。先说商标侵权,商标是区别商品所用的。油条是食品,头条是信息服务,两者不会混淆,故难谓构成商标侵权。其次,从目前网上资料来看,“今日头条”虽然有名,但尚未根据《《驰名商标认定和保护规定》被依法认定为“驰名商标”。网上的一份国家工商行政管理总局商标局(2018)商标异字第00002382号指出“异议人请求认定其引证的第11752794号‘今日头条’商标为驰名商标,但提供的证据材料不足以认定。”故“今日头条”还是普通商标,不能受到商标跨类保护,亦不能认为“今日油条”可能淡化“今日头条”造成商标损害。

再看不正当竞争,“今日油条”的装修风格,看上去与“今日头条”很相似,一目了然,属于《反不正当竞争法》第六条规定的“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。所以,是构成不正当竞争的。简单地说,如此装修风格,会让消费者产生与“今日头条”关联印象,无论该印象是好是坏,对“今日头条”是加分还是减分,都是攀附行为,皆不允许。这法理,如著作权法之“同人作品”,即不能利用他人作品中的原创来为自己的作品加分。周星驰的电影《功夫》中引用降龙十八掌招式,要给金庸版权费用,即是此理,是对文化符号原创的的尊重。

是故,非原创的攀附行为,是违法的,要承担法律责任。无论该攀附行为给原创造成如何之影响,都不许。攀附的后果,往往是冲淡了原创,损人利己,也有对原创顺势扩大影响力,不损人但利己,但是结果如何不影响对攀附的侵权认定。另外,本案中被告使用言论自由的理论,亦是误会。言论自由一般是指公权力压制人民的言论表达。本案中都是商业主体,不存在公权力干涉情况,故可谓创作自由,但非言论自由范畴。

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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