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律师撰写代理词要点

代理词是什么?是律师的最后陈词,乃最有系统的法律文件,可与判决书一比高低。一次,旁听某大状一个行政诉讼案件开庭。大状条理清晰,声音洪亮,但普通话略带口音,法官屡有疑惑神色。庭后,我建议他写寄代理词给法官。他回应“如果法庭上没把事情说清,事后文件又有何用”。这是大状当年观念,时至今日,应有所改变。因为,代理词太重要了:其一、法庭上,律师可能没有说清楚,或虽然说清楚了,但法官可能没有听清楚,或虽然听到了,没有在意。所以,需要文字固定下来。其二、法庭记录,永远只能记录一个大概,常有遗漏或误记之处。法庭录音太冗长,也无人有兴趣去听。而代理词能给一个完整意见。其三、法官开庭后,若未及时撰写裁判文书,庭审信息会有遗漏,而代理词补其不足,起到备案作用。现实中,法官也很少去看庭审笔录,因为不系统、不连贯,而代理词不但忠实反映庭审,而且包括了庭后的意见补充。其四、存档作用。二审或案件重查,代理词是重要依据之一,律师的意见也不会被扭曲。所以,歌唱的再好,也要诗经、楚辞记下来,否则早被湮没矣。下面是写代理词的几个要点,老生常谈的就不赘述了。

第一、 消除所有疑问。有些律师把代理词作为自己的一面之词,只说自己有利的,回避自己不利的,这是境界未到炉火纯青。孤立片面的代理词,法官会觉得偏颇,降低可信度。因为案件中,大抵是当事人互有过错,无非过错大小、比例不同(很少有全对或全错的)。法官必须考量双方所有过错,作出价值选择。所以,代理词在立论(确立本方观点)、驳论(驳斥对方观点)后,还不够,还要侧论。侧论是对可能存在的其他观点(法官或第三方观点),作出说明,消除疑虑。譬如为何本案不能遵循先例?因为案情不同,不能比照。案件就好像一个立体图像,须从正面、反面、侧面去透彻观察,方得真相,避免盲人摸象。法官对一个案件总是有几个概括的争执点,但也可能出现原告观点是A,被告观点是B,法官观点是C,第三人观点是D,那么代理词必须对ABCD都要作出全面论述,以说服法官采取本方观点。这些需要有丰富知识,对古今中外知识以及以往案例旁征博引。

第二、 全面质证质辩。事实来自证据,没有证据就没有事实。对证据的质证以及质辩,是认定事实的核心。这一点,南方北方的司法习惯差异巨大。一些北方民事判决书中,没有证据质证意见,就直接认定事实,相当武断。南方的判决书中,一般会罗列双方证据以及对证据的质证意见,说理后予以取舍。代理词中,可以对全部证据进行分析,譬如对方一共有十个证据,对每个证据的来源、所要证明的内容、与其他证据的关联性,本方认可或不认可的原因都写上。不仅如此,对于对方的质证意见,还要写上本方质辩意见(回应)。这等于在全面还原庭审中的每一个证据细节(包括交叉询问过程)。其次,代理可以对庭审中陈词变更或补充,但要标出变更原因,避免被法官认为是事后改口,未忠诚庭审。代理词中的证据论述部分,工作量最大,也是法官乐于所见的部分。

第三、 站在法官角度思考,给出全局性解决方案。为追求利益最大化,而给法官提出不现实、不可能完成的任务,是过犹不及的。因为法官的判决也是要受到各方制约的,除了具体案情外,还要考虑本院先前案例,其他法院类似案例等,甚至还有当事人的信访、维稳等种种因素。所以,得理而饶人,结果更有可预测性。须采取实用主义,提出现实的可操作性方案。代理词的结论,除了要求法院支持本方请求外,还可多点替补方案,包括适当妥协。譬如人身伤害案中,要求驳回对方诉求,同时告知自愿给予一定人道主义补偿。譬如遗产纠纷中,考虑到当事人状况,愿意给予适当份额。这些方案,虽然没有实现利益最大化,但能从根源上消弭纠纷,亦是物有所值。即使没有方案没有采纳,也会被认为是通情达理者,博得法官与社会之同情。譬如有个产品质量纠纷,本方认为对方已经过时效,应该驳回,但对方毕竟是曾是客户,故承诺愿意在判后给予技术帮助。最后法院判决本方胜诉,在判决中也写上本方技术承诺。这样的判决,除法律定分止争外,还有社会效果。




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