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钻漏洞薅羊毛:是滥用权利,但难谓构成诈骗罪

常常有人利用系统的漏洞,钻空子,薅羊毛。这是不符合诚实信用原则的侵权行为,利用游戏规则,滥用权利,造成商家损失。对此不当得利,应该吐出,赔偿损失。而是在司法实践中,往往还认为这样薅羊毛行为,属于诈骗,即使用诈术,非法占有商家的财产。

下面举个例子,发生在2018年4月,大名鼎鼎的肯德基兑换券案。该案中,当事人发现肯德基兑换券系统有漏洞,利用数据的不同步,同时使用肯德基app与微信客户端操作,可以免费获得兑换券或套餐。具体两种方法,一是在App客户端用兑换券下单(待支付状态),后在微信客户端对兑换券退款,再将app订单取消,可重获兑换券。二是在App兑换券下单,后在微信客户端退之,再在App支付,此时便可以支付成功并获得取餐码。

对上述行为,法院认为是诈骗,予以定罪量刑。可是仔细分析,当事人在app与微信上的操作,都是正常操作,每个动作都是合法的(并无抢劫、盗窃等非法行为),之所以会产生损害结果,是因系统漏洞。可以说当事人,并无违法行为,又何来犯罪?一部唐律疏义,没有刑法理论,都是根据行为来定罪,对于此类没有非法行为的不会定罪。那么为何,现在刑法要定罪呢?问题出在刑法的理论上,譬如刑法的四要件,认为当事人有非法占有的意图,以及有非法占有的最终后果,就认为构成犯罪,而忽视了这个事件过程,一切都正常操作进行的 。严格而言,这种系统漏洞的薅羊毛行为,没有违法动作,本不该构成犯罪。是适用犯罪理论出现了问题,而出现错误结果。

同样,近日的一个案子。媒体报道:上海浦东一公司发现,有人利用该平台开展的优惠活动牟利,造成公司损失45万元。经查,两人获取了大量虚拟账号注册新用户,使用大量新用户优惠券及邀新优惠券,以较低价格大量购入实体商品,转卖后赚取差价(每单至少获利30元)。此案法理与上面类似,也是利用漏洞,不诚信操作,大发横财,而仔细分析,其手段还是根据游戏规则来进行的,操作的动作没有违法,也没有道德可责性,所以这个本质上是一个民事侵权行为,赔偿即可,不应刑法介入。相反,商家要补漏。商家自己有过错没有责任,却要钻漏洞的人来承担全部责任,是不公的。

钻空子,是不诚信行为,所得的财产应该退回,但是利用游戏规则的钻空子,就如乒乓球的擦边球,还是在游戏之内,不应该以刑法制裁之。没有违法行为,就没有犯罪。




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