现在企业之间做生意，很多是使用一方提供的格式合同。尤其是上市合同的合同，很霸道，不许修改，小公司不得不屈从。那么这些商业合同是否适用格式条款，从而否定这些不公平条款效力呢？通说认为，格式条款一般适用于消费者合同，不适用商业合同。

 

 

窃以为，商业合同可以适用格式条款，但对条款无效严格限制

 

其一、法律依据。民法典没有规定格式条款只是适用消费者合同，而不适用于其他合同。民法典第496条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。这样的商业合同很多。法条也不严谨，操作起来有争议。譬如“预先拟定”四个字是多余的，合同一般都是事先拟定的。又如“重复使用”定义不清，需要解释。重复使用可以解释为，同一个版本的合同多次或多人使用。

 

 

其二、现实需要。现在标准化的合同很多，提供方都是利益最大化，出现极端条款，很不公平。试举几个例子：（1）某大公司与一批中小企业主的广告运营合同，标的百万以上。合同四十页，不得修改。其中约定，无论何种原因，大公司的赔偿责任限制为1万元。（2）有一外贸合同约定，如果厂家迟延交货或者货物质量有问题，不但要赔偿外贸公司损失，还要赔偿外贸海外客户的损失，以及海外客户的客户的全部损失。（3）某一建筑合同约定，总包对分包商款项的支付，以业主支付给总包为条件。以上的条款，没有违反强制性规定，也未违背公序良俗，但极尽苛刻。第一个合同是不合理减轻了其责任（自我免责）。第二个合同是加重对方责任（不可预见的损失）。第三个合同是限制了对方主要权利（索要报酬）。这些条款很不合理。

 

 

其三、格式只适用消费合同的理论不足。该理论认为，格式条款只适用消费合同，是因为消费者议价能力有限，不足以与大公司对抗，故要给与额外保障。而商业合同，经营者有议价能力，可以选择签与不签，没必要适用格式条款。但是实际上，垄断公司、上市公司给中小客户的合同，很多是不允许改动一个字的。商业合同往往是不公平的，这是市场供需关系所决定的，其次才是议价能力。很多小企业面对大公司的格式合同，也是没有议价能力的。对于一些很不公平的条款，惟有靠法律调整。

 

 

民法典第497条规定“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”司法实践中，大公司对小公司的上述过分条款，应该也予以无效。惟小公司要证明该合同是“重复使用”，需要其他使用同版本的小公司协助举证。当然，司法对于认定商业合同格式条款的无效会严格限制，以维护商业合同条款的稳定性与确定性。