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读古律笔记

现在读古代法律,与以前读中国法制史的感受大不同了。学生时代,对法制史大为头痛,且觉得没有意思,为了考试,不得不死记硬背。而从事法律久了,则觉得古代法律,还是有合理之处的,尤其是传统犯罪的斗讼、六杀、六赃等规定精巧,情理法融合,立法技术比现在还先进。

 

1、法律,作为文化是一脉相承的,从李悝的法经,到商鞅的秦律、萧何的汉律、魏律、晋律、唐律、宋刑统、明律、清律等,是薪火相传的,乃至于民国的六法全书,譬如窃盗、强盗、诈欺等术语,都是继承,到了新中国,以苏联为师,刑法才另起炉灶,别成一格。

 

2、唐律是集大成者,而之前的法律都佚失了。如果谁能从古代文献、地下文物或海外博物馆、日本、朝鲜古籍中发现唐之前完整的法律,则功莫大焉,那将一个巨大的发现和贡献。汉律中早就有公罪、保辜、受所监临、戏杀等本以为唐律中才有的东西。唐朝以后的法律,现在都还有,但大都是修修补补,就如宋诗是不能逾越唐诗高度的。

 

3、执行法律是要解释的,汉代就有春秋决狱,而最出名是注解是晋代张斐(fei,不是张裴裴)和杜预,可惜他们的注解也遗失了,只留下零光片羽,但也精彩。张斐说:“其知而犯之谓之“故”,意不以为然谓之“失”,违忠欺上谓之“谩”,背信藏巧谓之“诈”,亏礼废节谓之“不敬”,两讼相趣谓之“斗”,两和相害谓之“戏”,无变斩击谓之“贼”,不意误犯谓之“过”,逆节绝理谓之“不道”,陵上僭贵谓之“恶逆”,将害未发谓之“戕”,倡首先言谓之“造意”,二人对议谓之“谋”,制众建计谓之“率”,不和谓之“强”,攻恶谓之“略”,三人谓之“群”,取非其物谓之“盗”,货财之利谓之“赃”,这些解释,比较精确定义了术语。杜预说“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也。故文约而例直,听省而禁简。例直易见,禁简难犯。易见则人知所避,难犯则几于刑厝。使用之者执名例以审趣舍,伸绳墨之直,去析薪之理也。”——这段话,有罪刑法定的意思,法律不是穷究一切的,事实上也没法穷究一切,而是如鞋子,套上了就是违法,套不上就不违法,这样法律有明确的可预测性,便于遵守。至于唐律疏议,是长孙无忌主持的,实际上是集体的功劳,而且当初是为给唐朝法律的科举考试给予一个标准,而唐律也因疏议的出色而流传下来了。目前的唐律疏议版本是502条,也不一定是永徽期间的,或是稍在其后,我赞同唐律疏议是500条说,还有2条,大概是流传中抄错了。

 

4.法律也须中庸,如果重刑,往往过犹不及。譬如隋文帝“盗一钱以上皆弃市,行旅皆晏起晚宿,下懔懔焉”。隋炀帝“天下盗贼以上,罪无轻重,不待闻奏,皆斩。百姓转向群聚,攻剽城邑,诛罚不能禁。九年,又诏为盗者籍没其家,自是群贼大起”。可见,刑罚不是万能的,罪行相适应才能发挥作用。正如贝卡利亚所言,刑罚不在于严酷,而在于不可避免性。历史上好的法律,泰始律、唐律,大抵是宽简周的,朱元璋的明律严酷,也不见得盗贼与贪官少去了。所以,要正确看待法律,适当运用。

 

5.从司法实务来说,百分之百执行法律,而一点不违法,应该是做不到,就如德肖维茨在《最好的辩护》中说,违法取证是往往很有效的。所以,或许违法是一种必要的恶,就好像合同总是要违约的,我们不能过于理性化,重要的是控制住恶的范围,譬如坚决遏制刑讯逼供,但对于审讯手段,则有审讯科学与诱供之争,这种争议和博弈永远不会结束。再看《吕氏春秋 义赏》,孔子也赞同,诚信为本,但有时也得要用一些手段。原文节选如下:“昔晋文公将与楚人战於城濮,召咎犯而问曰:“楚众我寡,柰何而可?”咎犯对曰:“臣闻繁礼之君,不足於文,繁战之君,不足於诈。君亦诈之而已。” 文公以咎犯言告雍季,雍季曰:“竭泽而渔,岂不获得?而明年无鱼;焚薮而田, 岂不获得?而明年无兽。诈伪之道,虽今偷可,后将无复,非长术也。”文公用咎犯之言,而败楚人於城濮。反而为赏,雍季在上。左右谏曰:“城濮之功,咎犯之谋也。君用其言而赏后其身,或者不可乎!”文公曰:“雍季之言,百世之利也;咎犯之言,一时之务也。焉有以一时之务先百世之利者乎?”孔子闻之曰∶「临难用诈, 足以却敌;反而尊贤,足以报德。」文公虽不终始,足以霸矣。 ——当然,诚信才是长久之计,小手段是一时所需,但也可见是必不可缺的。

 

 

  

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