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极限广告词敲诈案:法律有硬伤,执法亦困惑

8月23日,嘉兴市南湖区法院公开宣判一起敲诈案件。被告人陶某等三人, 通过搜查“最便宜”“最低”等违反《广告法》的极限词汇,然后利用伪造的工商投诉材料威胁商家,以撤诉为条件向商家索要钱财,仅在淘宝就有400余店铺勒索成功。三名被告人分别被判处有期徒刑4年6个月至2年6个月不等。据了解,这是全国首起“极限词职业索赔”被判刑案。

这类案件,前两年尤多。观其成因,主要是三:一是职业打假人、职业索赔人渐渐成为行业,以寻找别人违法问题,进而要挟谋财为业。二是《广告法》本身规定也有硬伤,被钻了漏洞。根据《广告法》第九条、第五十七规定,对使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的,处以20万元以上100万元以下罚款。罚款起点20万过高,且无弹性,导致商家被举报后,想与举报者私了。三是执法人员态度暧昧,客观上也帮助形成敲诈市场。由于法律本身有问题,工商执法人员(现在叫市场监督局)在接到举报后,处理颇为棘手,有时会明示或暗示企业与索赔人私下和解,让举报人撤回投诉。这种格局下,私了比比皆是,敲诈犯如得神助。

所以,极限词敲诈这个社会现象,是多方面因素形成的。杭州方林富炒货店使用极限词被处罚案,更是带了个坏头。该案如下:2015年9月1日新《广告法》施行。2015年11月,杭州西湖区市监局发现方林富炒货店使用“杭州最好”、“杭州最优”等字样,对其罚款20万元。方林富申请行政复议,复议维持原处罚。8月,方林富起诉西湖区、杭州市两级市监局,要求撤销处罚。西湖法院认为,对广告违法行为处以罚款,除适用《广告法》外,还应遵循《行政处罚法》中过罚相当原则、处罚与教育相结合原则;方林富炒货店广告影响力和影响范围较小,客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微,广告宣传虽会刺激消费心理,但不会对消费者产生太大误导。2018年5月23日,西湖法院判决变更“罚款20万元”为“罚款10万元”。 
 
实际上,对方林富的处罚是不当的,不合比例原则。一个卖炒货的小小个体户,使用极限词,却要被罚20万,简直是不给小贩活路,罚个几千足够了。但执法人员也无奈,因为《广告法》就是这样硬性规定的。最后不得不由法院适用《行政处罚法》来纠偏。其实,《广告法》是特别法,《行政处罚法》是普通法,特别法是优先普通法的,法院的判决说理亦是勉强。问题源头还是出在《广告法》的处罚太重,导致执法、司法难。

两年前(2017年4月)我客户也遭受过敲诈,被罚:客户在网上宣传产品时使用了极限词“第一”,被举报到工商所。工商说按规定要罚款20万。客户辩称,产品才几十块1件,没卖出多少,哪能罚20万?工商表示,可与举报人沟通一下。举报人提出索赔六千,经讨价还价,达成协议,企业付款三千,举报人撤回投诉。但事实上,举报人收费后并没有撤回,工商罚了客户10万元(广告法规定罚款20万起,工商同时适用《行政处罚法》第27条“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚: (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的”,减轻10万处罚)。

这个事件最奇葩的是,当时职业索赔认为索赔出师有名,与客户签订了一个正儿八经的合同,上面有甲方、乙方,发现极限词的经过,以及要求补偿三千汇入的银行卡号,还有撤回投诉的承诺,并留下手机号码。这难道不是敲诈的铁证吗?然而当时客户担心被重罚,不得已签下城下之盟,事后还是被罚(只是减去了一半)。一直郁郁不平,想翻案。若真要翻案,是可以报案的,将敲诈者绳之以法,但要撤销10万 的行政处罚,还是艰难,因为方林富案的十万罚款案例还在,本案也过了六个月的起诉期限,除非证明工商与职业索赔人有勾当,否则不会撤销。另外一个商家则出了一个奇招,在工商人员叫他们私了时,予以录音,最后没有被罚,但这种得罪工商的事情,会有后遗症的,也非正道。大家一起提意见,要求修改《广告法》的相关规定才是。





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