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与张明楷教授商榷:不救落水母亲犯罪论

11月11日晚,张明楷教授在人文清华讲坛作了《母亲与女友同时落水该救谁?无处不在的刑法学》的演讲。网上有人整理出文稿,读之,一惊,担心刑法学家眼中只有刑法,一叶障目不见泰山。举例如下:

关于女友与母亲同时落水问题。假如女友韩梅梅与母亲同时落水,李雷有能力救人,但只能救一个人,倘若李雷救了韩梅梅后母亲不幸遇难,构成犯罪吗?张明楷教授按照三阶层理论体系,从“不作为犯”角度进行了深入浅出的分析。首先,从构成条件符合性看,李雷对母亲负有法律上的救助义务,如果事发时他有履行这一义务的可能性,他本可以回避母亲遇难的结果却没有回避,就符合“不作为犯”构成条件。其次从违法性看,不能因为李雷救了女友就认为其行为不违法,因为李雷对女友只有道德义务,不足以与对母亲的法律义务构成“阻却违法的义务冲突”,当然可以认为李雷不作为的违法程度降低。第三从有责性看,李雷具备所有的责任要素,尤其是具有期待可能性。当然,虽然李雷因深爱女友而优先救女友依然构成犯罪,但考虑到“期待可能性”的减少可从宽处罚。不过,如果事态确实危急,李雷根本没有思考的时间就救助了身边最容易救助的人,而这个人是其女友,则不可能追究其刑事责任。

窃以为,女友与母亲的落水,是个抽象的假设性问题,至今没有现实发生过。法律的立场是,母亲有血缘关系,有亲权,故在法律上有法定救助义务,而女友,只是友谊关系,没有法定的救助义务,仅此而已。但是,把这个关系上升到刑法高度,认为不去救母亲,就会涉嫌犯罪(譬如过失致人死亡罪),则谬矣。其一、按照社会常识,在紧急情况下的救人,大抵是本能反应,能救谁就救谁,而不是先考虑去救谁。这与看到别人举刀,本方本能进行防卫的情形一样的,当时并没理性思考的余地。所以,无论救谁,或不救谁,都不应该被非难。其二、这个问题,可以民法来解决或者只是道德问题,不作为行为可以视为民事义务,而不必上升到刑事义务,两者还是有区别的。对于社会危害性不大的问题,民法可以解决的,不应刑法来解决。对于法律,要有通识,而不是刑法学者看到的都是犯罪,民法学者所见皆是侵权,那是因为法律知识结构不全面,社会经验不健全所致也。

关于未来有可能设立“见危不救罪”。针对很多人因为害怕被讹诈而不敢扶起路边摔倒的陌生老人,张明楷教授表示,虽然此时在法律上没有救的义务,但是从道义上仍然要扶,如果遇到讹诈也不必怕,坚决不让他得逞;一旦对方去法院起诉,他就至少构成虚假诉讼罪,甚至可能触犯诈骗罪。当然,扶人者要注意证据的收集和保存,法律会鼓励见义勇为者。围绕这一问题,张明楷教授还做了前瞻性的探讨,表示中国未来有可能设立“见危不救罪”。目前德国、法国等许多国家都规定有这个罪,即当他人生命处于危险状态时,如果你经过了那个地方救助他是件轻而易举的事情却没有救,就是犯罪,在德国处一年以下自由刑,在法国处五年以下自由刑。

窃以为,这个话题,也让人不安,动不动就是犯罪,把见死不救的定为犯罪,民风就会转好吗?恐怕非也,相反给人法网密布,不教而诛之惑。这个道德问题,不是立个罪名就能解决的,而密布罪名的结果,只会是刀笔吏上下其手,法律更坏。法律要如杜预说的简明,唐律的宽大,让人觉得法律公平可信,而不是担心日常言行就入罪、恐惧法律。过高要求国民,适得其反。而且这种见危不救罪,唐律疏义早有类似见火不救罪(433条):”诸见火起,应告不告,应救不救,减失火罪二等〈谓从本失罪减〉。其守卫宫殿、仓库及掌囚者,皆不得离所守救火,违者杖一百。【疏】议曰:见火起,烧公私廨宇、舍宅、财物者,并须告见在及邻近之人共救。若不告不救,【减失火罪二等】谓若于官府廨宇内及仓库,从徒二年上减二等,合徒一年;若于宫及庙、社内,从徒三年上减二等,徒二年;若于私家,从笞五十上减二等,笞三十。“此罪结果又如何,历史上也未见好评,而且执行起来甚难,大抵不了了之。对于见义勇为,法律要鼓励,但对于未见义勇为的,则不该处罚,因为人性固然也。任何法律离开人性,则失去生命力。



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