近日热传案件：一投资人向建行购买推荐的基金，亏损57万，遂起诉建行，竟获全赔。按此逻辑，建行销售出去的此基金，亏损的都要赔偿，假如盈利，是否分红。建行作为推荐人，其法律地位是居间人，还是理财当事人？出于好奇，在裁判文书网上查得该案的判决书，即北京市第一中级人民法院 （2018）京01民终8761号中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷二审民事判决书。该案一审是海淀区法院，二审是北京一中院。仔细分析，疑似错案。

判决书记载，一审认定事实：2015年6月2日，王翔经建行恩济支行工作人员推荐，在建行恩济支行购买“前海开源中证军工指数型证券投资基金”，认购金额为96.6万元。2018年3月28日，王翔进行了基金赎回，赎回金额为389518.05元，本金亏损576481.95元。

一审认为，双方之间构成个人理财服务法律关系。建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，存在重大过错。建行恩济支行未向王翔说明涉案基金的运作方式和风险情况，推介行为存在明显不当。若无不当推介行为王翔不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系。依照《侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《民事诉讼法》第六十四条之规定，判决.建行恩济支行于判决生效之日起7日内赔偿王翔损失576481.95元，并赔偿相应利息损失。

建行上诉称，1.王翔作为金融案件审判领域的专家，有高于社会普通人的金融投资专业知识，具有相对丰富的投资经验，仅凭王翔一方的说辞即认定基金系建行恩济支行主动向王翔推介，缺乏事实依据。2.建行已向其介绍了该基金的相关情况并进行了风险提示，《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》等单据也由王翔本人签字确认。3.建行与王翔不构成合同法意义上的合同关系。如果认定建行构成个人理财服务合同关系，应当计算整个合同存续期间的收益或亏损情况。4.一审认定建行应对王翔购买基金所产生的损失予以赔偿，事实上是要求金融机构对于投资者购买理财产品的投资损失予以刚性兑付。王翔辩称，作为金融审判人员，也许具有较高的法律知识，对法律风险有较高认识，但并不代表其对证券投资具有高于常人的认知。从格式上看，《须知》和《确认书》的内容完全属于格式性质的通用条款，其内容没有显示任何涉诉基金的特定风险内容。最终，二审认同一审判决，维持原判。

窃以为，本案事实基本清楚，即建行向投资人推荐基金时，没有尽到说明义务，一定程度上误导了投资者，应该承担违约责任。但在法律关系上，一审、二审都错误认定为理财合同纠纷，导致审判结果错误。实际上，建行向投资人推荐第三方的基金，与投资者形成是居间合同关系。投资者买了基金后，与基金公司形成投资合同，自负盈亏。银行理财产品，有自营，有代销。银行自营的自家产品，代销的第三方产品，银行拿的是佣金，此时银行是中介，只是不如房地产中介那么明显，故说明产品的义务更高。所以，本案的正确案由是居间合同纠纷，建行违约，须承担推荐不当、未尽说明的违约责任，此违约责任绝非填补投资的损失（投资损失是基金公司与投资者的合同责任），故建行的过错责任，损失不多，就好像媒婆介绍对象，隐瞒缺点，误导对方，但承担的是介绍责任，而不是离婚财产赔偿责任。毕竟，结婚是当事人的决定，不能把风险转嫁给媒婆。

本案定为侵权纠纷，明显不当。固然，违约与侵权竞合时，可以选择诉因，但竞合选择时，是有限制的。在有合同情况下的侵权，一般是指履约时加害给付，而不是所有的违约都可选择侵权，否则违约与侵权之诉就没啥区别了。就本案而言，明显是违反居间合同义务（建行竟然辩称没有合同关系，自陷侵权，亦是可笑），应以合同纠纷审理。如果勉强定侵权关系，那么侵犯的是什么权呢，侵犯的是消费者知情权吗？那么，此时消费者本人是否也有过错？（譬如误把银行视为基金发行人，相当于把媒婆当做结婚人了。一个金融审判专家会轻易被大堂经理忽悠了吗）。其次，过错与损失的因果关系认定，明显错误。法院把“推荐不当”作为造成损失的唯一原因，扩大了因果关系链。其实，亏损的真正原因是基金投资失败，此失败并非是居间者带来的，而是基金投资本身的风险。故建行侵权的后果充其量也是补充赔偿责任，即在基金公司无力赔偿时，予以补充赔偿（补充赔偿的金额一般是全损的30%以下）。而现在法院把居间者当做基金公司的替代责任人，岂非谬哉？

本案的正确判决是，建行违约，承担违约责任，即赔偿相应损失。这个案子的法律意义在于，银行推销理财产品时，务必要说清产品的风险，否则要承担法律责任。在推荐第三方产品时，最好签订书面协议，明确居间合同性质，以及双方权利义务。

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