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律师撰写股权代持合同要点

股权代持合同是灰色的,司法并不鼓励。现实中,代持的原因也很多,譬如出资人不想被知道是老板,出资人身份特殊、需找人代持以进入市场。股权代持发生的纠纷也很多,主要是出资人与代持人的利益冲突。双方本来是合作关系,一旦公司利益大了,合作关系就可能变味,出资人会对代持人失控。

曾办理过一个股权代持纠纷,缠斗多年,最终还是一方转让股份,一方给予折价款解决。案情是,出资人委托朋友代持公司70%股份(另一个股东持股30%),出资人作为总经理担任法定代表人。相安无事多年。后来公司业务突飞猛进,资产达到几千万,此时作为大股东的代持股东有想法了,通过财务,抢夺印章,再以合同名义转出资产。出资人去交涉,代持股东索性写了股东会决议,撤销其法定代表人职务,鲸吞整个公司。出资人去报案代持人职务侵占,未被受理,理由是股东经济纠纷。出资人根据代持股协议起诉,但该协议只是内部协议,无法掌控公司或分割公司财产。在法律上,出资人一般是斗不过持股股东的,而本案得以解决,是因为公司业务掌握在出资人手中,其客户在代持当法定代表人后,不断起诉,施加压力,导致和解。

对股权代持很有价值的材料是,上海第二中级人民法院关于股权代持纠纷案件审判白皮书(2012-2016)。白皮书指出:对于出资人(隐名股东)的风险是:1 出资人显名难,要经过其他股东(代持人以外的)过半数的同意,不同意的就不行。如果出资人是外国人,即使其他股东同意,也无法转为显名。2 隐名股东难以行使知情权,难以得悉分红或其他股东损害公司利益情况。3 如果代持股被转让或质押,则善意第三人优先保护,出资人收不回股份。 4 代持股被法院执行时,出资人没有权利要回,只能眼看丧失。

对于代持人的风险是:1 如果出资人出资不实,代持人要承担补充清偿责任,再向出资人求偿。2 代持人不愿代持的,因受到出资人制约以及其他股东的制约,也难以退出。

不仅如此,股份代持还会对公司以及外部人造成风险:1公司易卷入讼累。因为代持关系,出资人、代持人、其他股东、外部债权人之间产生了各种错综复杂的法律关系。2隐性的第三人夹在股东中间,公司的人合性基础受到破坏,3、股权代持使得公司不透明,无益于交易安全和交易效率。

由上可知,股权代持实际上是名义借用,犹如借名买房,目前司法认定为有效合同,以后应该会限制。这样的合同只能是一份君子协议,出资人试图以一纸文书去管控代持人是不可能的。现实中的代持运作,出资人亲自参与管理的多,以实际获得对公司的全部或部分控制权,保障其利益。如果出资人不实际参与,则很容易失控,成为代持人的天下。

律师起草代持合同,重点在于双方的陈述保证与违约责任:1代持人要保证其作出的决议、决定,不违背出资人的意愿,不损害出资人的权益。否则要被追究违约责任,多次违约的,违约金加重,直至解除代持协议。同时,出资人不得要求代持人作出违法、违规的决定,如有,代持人可拒绝执行。2 最坏的打算。出资人收回股份时,代持人必须配合,否则承担严重的违约责任。实践中最多的是,股权回转时,代持人以其他事由要求出资人出钱购回。即使代持协议约定无偿转回,但没有代持人的配合,还是转不回的,故协议要考虑到转不回的违约责任。同理,股权代持应该约定期限,使得代持人可安全退出,届期出资人还不收回股份的,须承担违约责任。




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