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问题来自一个实际案例。某个体户雇了三、四个小工干活,其中一个小工是售货员。根据交易习惯,售货员把雇主的货物,卖出去,收回钱的先入小工的账号(微信、支付宝账户),小工再转给雇主账户。后小工把雇主的钱,拿去买彩票、赌足球,金额数十万。雇主发现小工挪用、侵占货款,遂去报案。侦查机关以盗窃罪,将小工刑事拘留。律师辩护,不构成盗窃,也不构成职务侵占,而是侵占罪。孰是孰非?

首先,不构成盗窃罪,盗窃是窃取他人的财产。而小工是合法代管钱款,来源合法,非盗窃。

其次,不构成职务侵占(或挪用资金)罪。因为职务侵占是员工侵占单位的钱财。单位一般是指公司、企业等,与员工是劳动合同关系。而本案个体户,与小工是雇佣关系(劳务合同),且个体户是自然人名义登记,难谓是刑法上的单位,故不构成职务侵占。

再次,构成侵占罪。小工利用业务之便,代管个体户货款时,予以侵吞,是侵占手中代管的他人财产,构成侵占罪。唯侵占罪是告诉乃论,须雇主提出控告,而非公安侦查。刑法第270条【侵占罪】规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。本条罪,告诉的才处理。

实践中,问题就出在操作难。从雇主角度看,发现钱款被挪用、被侵占,就会去刑事报案或者民事上。但因为个体户不是单位,且个体户还会出现名义登记人与实际经营人不一致的情况,以职务侵占去报案,往往不被刑事立案。而提起侵占自诉,无法取证,也是困难重重。如果打民事官司,要求返还财产,有的法院会立案,有的法院则也会踢皮球,认为涉嫌侵占犯罪,不予处理。雇主维权困难,于是实践中,就会出现盗窃罪名义立案,让小工认罪认罚,或者虽然小工不构成盗窃,但经过前期侦查,雇主取得了相关可以自诉侵占的证据。

由上可知,个体户的雇工侵吞钱款,难以处理,在于法律的规定陷入死结。在我国台湾地区对侵占的立法(包括了普通侵占罪与业务侵占罪),并无“单位”的要求,方便处理。普通侵占罪是指,意图为自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物者,处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。业务侵占罪是指,对于公务上或因公益所持有之物,犯前条第一项之罪者,处一年以上七年以下有期徒刑,得并科十五万元以下罚金。按此规定来看本案,则个体户小工涉嫌的是业务侵占罪。


 


 


 


 


 

 


 

 

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  Email: lawlaw202@outlook.com

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