华商报报道，今年6月4日，三人携自制射钉枪去打鸟。见一户人家旁边树上有两大鸟。一人开枪，打死两只。事后发现鸟脚上有两个环，环上还有编号。得知鸟是国宝朱鹮，连夜将射钉枪和朱鹮尸体丢弃。三人因犯非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，一人被判9年，两人均被判6年。庭审中，三人辩称，不认识朱鹮，系误杀。法院认为，朱鹮属于国家一级重点保护野生动物，案发地是朱鹮分布和栖息地，这是全社会所共知的，误杀理由不成立。

此案判决可商榷，关键在于被告人是否有认识错误？如果被告人作案时是误认朱鹮为常鸟的，则不构成杀害珍贵、濒危野生动物罪，只能按照杀害普通鸟论，因为彼时射杀朱鹮并非其本意，并无杀害珍贵动物的主观故意。此类规定，自古有之。唐律疏议第49条规定“其本应重而犯时不知者，依凡论；本应轻者，听从本。【疏】议曰：假有叔侄，别处生长，素未相识，侄打叔伤，官司推问始知，听依凡人斗法。又如别处行盗，盗得大祀神御之物，如此之类，并是「犯时不知」，得依凡论，悉同常盗断。”唐律疏议举了一个盗窃的例子，本想偷点财物，没想到偷的是大祀神御之物，因为所盗之物非其本意，故定窃盗罪，而不是定盗大祀神御罪。这个规定符合犯罪构成主客观一致的要求。

司法实务的困难在于如何认定其“本意”？被告人的供述，往往是避重就轻的狡辩，不可轻信，而要以证据，社会常识，被告人的事前、事中、事后表现等来综合认定。就本案而言，三被告人的认识，分为两层：第一层，射杀者是否认识朱鹮？那要看朱鹮的特征是否明显？被告人是否有一般的鸟类辨别常识？起意打鸟的目的是何？如果被告人打鸟，无论贵贱，都予偷杀，且朱鹮特征明显，射杀者也有多次射杀鸟类的经验，则推定其应知情是朱鹮。否则，则可能确实是误杀。第二层次，射杀时，另外两名被告人是否也知情是朱鹮？如果不知情是朱鹮，则射杀者的故意可能会超过另外二人的意思，则射杀者单独承担杀朱鹮责任，另外两人不应承担。从报道来看，三人发现是朱鹮后，连夜丢弃枪支、鸟尸，是有可能当时不知道是朱鹮的。所以本案的审判，对于主观认识的认定，要相当细致，以不枉不纵。

认识错误是刑法中的重要课题，要准确甄别。郑州保姆偷窃天价手机案就有争议。该保姆辩称雇主拖欠其工资，盗窃雇主手机抵工钱，但不料，那手机不是普通手机，而是价值6万的天价手机。该案，一审以盗窃罪判决保姆徒刑十年。上诉发回重审后改判徒刑2年。法院认为："（保姆）对于所盗手机的价值存在重大认识错误，盗窃的物品累计属于数额较大，故以盗窃罪判处有期徒刑2年”。其实，对于一般的盗窃犯而言，偷得越多越好，此其本意，但一旦被抓，则会辩解“犯时不知”、“如果知道，是不会盗窃的”来脱罪。到底“知”还是“不知”？既需要常识，也需要案发时证据来综合认定，法官的权力权威也在于此也。