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无证群发短信被判非法经营罪案评析

2011年3月30日,4名未获增值电信业务经营许可证就群发短信的男青年,被北京西城区法院以非法经营罪判刑。4名被告人的律师均作无罪辩护,认为在非法经营罪的司法解释中没有关于群发短信的规定,不应追究刑事责任。法官判后解释说,虽然司法解释中没有涵盖群发短信行为,但非法经营罪中有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,认定比较宽泛。

 

群发短信的社会危害性是显而易见,一是侵犯收信人权益,二是扰乱市场秩序。大多数人都有接到垃圾短信的经历,对群发短信亦是深恶痛绝,因此其违法性是不言而喻的。但构成犯罪,还需罪刑法定。对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的类型化,是司法机关的自由裁量权,本质上是司法人员的依法造法。

 

需要考虑的是:群发的危害性到底在哪里,是侵犯收信人的权益危害大,还是扰乱市场秩序的危害大?如果是前者,则不宜定罪,而是行政处罚即可。其次,对于司法机关的造法,应有谨慎的程序限制,对空白罪状的具体化,应由最高法院批准。

       

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