2011年3月30日，4名未获增值电信业务经营许可证就群发短信的男青年，被北京西城区法院以非法经营罪判刑。4名被告人的律师均作无罪辩护，认为在非法经营罪的司法解释中没有关于群发短信的规定，不应追究刑事责任。法官判后解释说，虽然司法解释中没有涵盖群发短信行为，但非法经营罪中有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，认定比较宽泛。

群发短信的社会危害性是显而易见，一是侵犯收信人权益，二是扰乱市场秩序。大多数人都有接到垃圾短信的经历，对群发短信亦是深恶痛绝，因此其违法性是不言而喻的。但构成犯罪，还需罪刑法定。对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的类型化，是司法机关的自由裁量权，本质上是司法人员的依法造法。

需要考虑的是：群发的危害性到底在哪里，是侵犯收信人的权益危害大，还是扰乱市场秩序的危害大？如果是前者，则不宜定罪，而是行政处罚即可。其次，对于司法机关的造法，应有谨慎的程序限制，对空白罪状的具体化，应由最高法院批准。