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据新京报,79日,上海吉康生化技术公司的职员张文奇,涉嫌损害商业信誉罪一案,在河南省武涉县法院一审宣判,罪名成立,判处有期徒刑一年五个月,并处罚金一万元。此案源于张文奇对武涉的三家化工企业持续举报。举报部分被查实,部分未被查实(举报生产CVL污染违背查实)。被举报方认为张文奇目的是为了商业利益,其所在的上海吉康公司是CVL生产厂家。



本案的定罪是可疑的。因为对于污染的举报,无论是否为了商业利益,都是行使公民正当权利。如果举报失实或者夸张,也是过失侵权,属于侵犯商誉的民事纠纷,而不是主观故意的犯罪。而在民事与刑事纠缠不清时,也要根据疑点利益归被告原则,从轻处理,以民事处理为宜。



本案的另一个可疑之处,就是所谓造成损失的司法鉴定。构成损害商誉罪的重大损失,必须达到50万以上。报道说检方两次提交了司法鉴定意见,以证明江河纸业因张文奇举报蒙受的经济损失。第二次鉴定,由武陟县公安局委托河南中财德普会计师事务所完成。鉴定意见书显示,南京人民印刷厂曾于2015年与江河纸业签订了一笔购销合同,后因张文奇传播企业污染环境违法信息而暂停订单。根据江河纸业的毛利率40.73%计算,公司损失金额82万余元。对此,张文奇的律师认为,暂停订单不等于取消,属于结果待定,不可以作为鉴定基础。损失的计算方式错误,毛利润并未扣除企业必须要上交的各种税费及相关成本,不能客观反映商品销售的实际获利水平。



这个司法鉴定的质证不够深入。一个举报行为是否影响一个合同的履行?须传唤双方业务员来法庭说清楚,是何时、何地、何人听到举报消息,获悉消息后,是如果与对方业务员沟通,以取消合同的?当时交涉的通讯记录在何?如果作伪证,要承担法律责任。只有这样,才能审查出举报与合同的因果关系,以及揭露有可能的串通。在法庭上,辩方也可申请鉴定人出庭,询问是如何计算损失的?其依据在何?如有必要,辩方亦可申请本方的鉴定专家出庭,予以质辩。只有通过充分的质证,才能把司法鉴定的合法性、真实性、合理性审查清楚。——可惜,在司法实践中,法院往往采信一纸文书的鉴定意见为准,把一个会计鉴定人的意见当做圣旨法宝,辩护人对一个死文书也无法有效质证,皆不可取。事实上,没有鉴定人的出庭,没有科学的鉴定办法,鉴定意见往往不准,甚至是单方倾向性的。君不见,前段时间轰轰烈烈的鸿茅药酒跨省追捕谭医生一案,里面不也是有个鉴定吗?鉴定说,因为毒药网贴的影响,造成鸿茅药酒退货,损失300多万云云,但最后不了了之。以常识论,一个区区的帖子真有这么大的影响力吗?退货的真实性、退货行为与文章之间的因果关系,需要有说服力的证据,而此绝非一纸司法鉴定书所能包涵。


是故,审判要细致,辩护亦是,对于损失的因果关系的证据,细节一查,基本水落石出,如果不查细节,则恐是葫芦僧判葫芦案矣。


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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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