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管辖移送时,诉讼保全是否移送?法律有漏洞

 先说实际案例:原告在杭州A基层法院起诉,并申请了诉讼保全(非诉前保全)。被告提出管辖异议,指出A法院没有管辖权,应移送到B法院。A法院遂裁定管辖移送给B法院,诉讼保全材料一并移送。事后,被告请求A法院解除财产保全,不许。

 

司法实践中,很多法院的做法是,把案件连同诉讼保全,一并移送给新法院,由新法院做出新的财产保全裁定,来代替原法院的拆除保全,使得原告的财产保全衔接,不至于落空。

 

这种做法有一定的合理性,但亦有问题。

其一、处处与司法解释抵触。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第160条规定:“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的,采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。”,其第165条规定“人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外,在保全期限内,任何单位不得解除保全措施”。按此规定,管辖移送时,诉前保全移送,诉讼保全不移送,且解封财产保全的只能是原法院,而非新法院。

 

其二、法理上亦是有问题,既然是管辖移送,则是起诉错误,该错误的风险应该原告负担,而不是被告继续被错误财产保全。原被告的利益未平衡。

 

窃以为,解决方案有二,其一原法院移送后,失去管辖权,应一并解除财产保全。否则诉讼保全等于诉前保全了。其二、原法院移送后,等候一段时间(譬如二个月),让新法院有机会做新的财产保全后,再予以解除。以填补法律漏洞。这些,有待司法解释来明确。

 

 

 

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