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去香港“寄血验子”的法律责任

近日,罗湖海关从一名出境男子身上截获28支人体血液样品。这些抽血管装在其上衣与裤袋中,管上贴着标签,注明血液所属人的姓名以及联系电话。这是2019年缴获的首批人体血样。海关相关负责人告诉记者,海关查到不少此类案例,涉嫌“寄血验子”。由于境内禁止进行非医学需要的胎儿性别鉴定,近年来,一些中介机构做起了“另类生意”,在境内采集孕妇血液样本后,携带或邮寄至香港进行胎儿性别等基因检测。

按,通过验血查明胎儿性别,是违法的。国人观念重男轻女,如果不是男的,可能会被引产,性别比例会失调。故《人口与计划生育法》第36条,以及2016 年5月1日起施行的、国家卫生和计划生育委员会令第9号令《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第23条规定“介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的,由县级以上卫生计生行政部门责令改正,给予警告;情节严重的,没收违法所得,并处 5000 元以上 3 万元以下罚款。”惟该处罚不重,铤而走险的违法者还是不少。

于是,拟对“寄血验子”的中介人员,予以刑事制裁。网上查询案例可知,浙江永嘉县法院、平阳县法院,对于“寄血验子”的中介人员定的是非法行医罪,判决均已生效。相关的法律文件还有,《2012年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》规定“非医学需要鉴定胎儿性别达3人次以上,且导致1人次以上引产;或因非医学需要鉴定胎儿性别达到5人次以上的,应以非法行医罪追究刑事责任”。浙江省高院2012年11月9日制定发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第九十二条第五项“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上,并导致引产”、第六项“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚,又实施该行为”的构成非法行医罪。但,会议纪要没有法律效力,只是办案人员对法律适用的理解,省高院的规定亦是越权。这些也反映,难以定案,故有相关意见的出台。实际上,非法行医罪,是非法治病,检测胎儿,并非治疗,难谓构成此罪。

其实,中介人员,以此牟利,损害公共利益,扰乱市场秩序,属于非法经营行为,应予取缔,并行政处罚。而要定“非法经营罪”也难。刑法第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。难在,其一非法经营罪,主要调整经济领域,制裁破坏经济秩序的行为,而非法鉴定胎儿主要侵犯社会公共利益。其二、是否属于“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为,需要立法解释或者司法解释予以厘定,否则不能定罪,目前并无相关解释。

所以,根据罪刑法定原则,“寄血验子”尚难定罪。相关的刑法是否有必要修订,还要看其社会危害性,如果去验子的人越来越多,则刑法有必要予以制裁,如果越来越少,则可行政处罚即可。




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