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唐律疏义的学习与运用

法律人需要百科全书式的知识,古今中外的法理都要去钻研,而古代法律的集大成是唐律疏义(也常被称为唐律疏议,“义”是正解)。唐律疏义如唐诗,是巅峰,非后代宋元明清的法律所能及。但其精髓,即以儒入法,在现代却是糟粕,还有维护官员的特权,亦不可取。除此之外,简明的法理,严密的逻辑,精辟的表达,可圈可点。

 

学习唐律疏义,务求每一个字正解,很难,因唐朝文字还是古奥的(宋朝以后文言才平易),需要翻古文字典,以及对照先贤的译文。其中,最难理解的是唐朝官制。唐朝官员有特权,可以官位抵徒刑(官当),计算复杂。对官员的处分三种,除名、免官、免所居官。参照现在的理解,除名是撤销职务(职事官)、取消级别(散官)、追毁告身(历任官的官凭),一撸到底。免官是免去两官,但是保留历任官(降未所致告身)。免所居官,最轻,就是免去职事官,保留散官(级别)与历任官(告身)。次难的,就是五服的亲属关系,譬如缌麻、小功、大功、齐衰、斩衰以及期亲等,其实就是五等亲属关系,尊卑有别,但古语太远,现已不用,理解起来啰嗦。

 

我在学习的过程中,自觉或不自觉以现代的刑法眼光去看待,所以一些结论颇有意思。

 

第一、   斗殴中,以下手重者为重罪,比造意者还重

唐律疏义第308条“诸同谋共殴伤人者,各以下手重者为重罪,元谋减一等,从者又减一等。其不同谋者,各依所殴伤杀论;其事不可分者,以后下手为重罪。若乱殴伤,不知先后轻重者,以谋首及初斗者为重罪,余各减二等。”

 

我辩护的实际案例中,一个鞋商因客户拖欠鞋款,去要钱,担心对方不肯,就找了一个朋友去壮胆。该朋友暗地带了一根小铁管。到了谈判处,对方已埋伏。双方殴打,两人不敌众,被打的头破血流。铁管也来不及使用。事后,检察院指控双方聚众斗殴罪,其中持械斗殴的判刑三年以上。我为鞋商辩护时,参考唐律指出,本次去谈判,是鞋商造意,但带着铁管,并非鞋商本意,应该自负其责。并且指出,唐律的思维就是要防止殴斗时出重手,故以下手重的为首犯。法院斟酌后,判决两人都是三年徒刑,算是部分采纳辩护意见。

 

第二、天价葡萄、天价手机、家养鹦鹉案,都是“犯时不知,以常论”

唐律疏义第49条:“其本应重而犯时不知者,依凡论。【疏】议曰:假有叔侄,别处生长,素未相识,侄打叔伤,官司推问始知,听依凡人斗法。又如别处行盗,盗得大祀神御之物,如此之类,并是「犯时不知」,得依凡论,悉同常盗断。”

 

这条其实是对事实认识错误的处理。唐律的规定人性化,窃贼去偷东西时,没想到是祭祀用的,超出了窃贼的主观认识,于是就按照平常物价处罚。天价葡萄、天价手机、以及深圳鹦鹉案,法理都一样,他们是不知道葡萄那么贵的,所以应该按照普通葡萄的价格来处理。

 

第三、   立功与污点证人的萌芽(以及自首)

唐律疏义第38条“诸犯罪共亡,轻罪能捕重罪首(重者应死,杀而首者,亦同)。及轻重等,获半以上首者,皆除其罪。”

 

这条很有意思,就是共同犯罪后逃亡,犯轻罪的抓住犯重罪的,或者罪刑相等但是能抓住一半人以上的,都可以免罪。其实这就是立功免罚,但这个立功是限于一个案子之内,不同于现在举报不相干的人也可以立功,那会导致告密成风。其次也是污点证人制度,鼓励窝里反,从而彻底摧毁有组织的犯罪。

 

此条在技术上,是以“自首,原其罪”来操作的。唐朝的自首制度很精密,必须还未案发,才算自首,免罚。如果已经案发或被告,则是自新,减轻二等处罚。其中规定,案发后,无论是否在押,都是不能逃跑,如果逃跑,还要追诉逃亡罪。而现在的自首,往往是案发后就逃跑,以后再回来也算自首,给人以鼓励逃跑之嫌。

 

第四、感情投资的不法馈赠也是犯罪“受所监临财物”

唐律疏义140条“诸监临之官,受所监临财物者,一尺笞四十,一匹加一等;八匹徒一年,八匹加一等;五十匹流二千里。与者,减五等,罪止杖一百。乞取者,加一等;强乞取者,准枉法论。【疏】议曰:监临之官,不因公事而受监临内财物者,计赃”。

 

这条法律是超过了现在刑法。就是说当官的在辖区不能因私人关系收取财物(公事而收是受贿),即截断了私人的感情投资,腐蚀官员。在现代,应该规定收礼的金额,譬如规定只能收100元以下礼物,超出的就是受所监临的犯罪行为。

 

第五、   紧急避难(以及恶犬伤人)

唐律疏义第204条“诸官私畜产,毁食官私之物,登时杀伤者,各减故杀伤三等,偿所减价;畜主备(全额赔偿)所毁。其畜产欲抵啮人而杀伤者,不坐、不偿。亦谓登时杀伤者。即绝时,皆为故杀伤。”

 

这条就说,看到牲口吃农作物,要先赶走,不可马上杀伤,但如果牲口伤人,则可以马上杀之,没有刑事责任也不赔偿。其实就是现在的紧急避险规定,且规定了限度。

 

唐律疏义第207条“诸畜产及噬犬有抵蹋啮人,而标帜羁绊不如法,若狂犬不杀者,笞四十;以故杀伤人者,以过失论。若故放令杀伤人者,减斗杀伤一等。”这条与现在的恶犬伤人处理一样的,恶犬要被约束起来,否则要惩罚犬主。恶犬未约束伤人的,犬主是过失犯罪,如果故意放犬咬人的,则是故意犯罪。

 

第六.夜无故入人家(正当防卫)

唐律疏义第269条“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者,各以斗杀伤论,至死者加役流。”

 

这条就说大名鼎鼎的正当防卫,但实际上是预备性质的正当防卫。无故入家,只是不法侵害的可能开始,但是为了保护家园,允许事先正当防卫,且格杀勿论,以彰显法律对家园的保护。想到这几天的拉姆案,一直被家暴,为何不可以先下手为强呢?

 

第七、二罪从重的古代数罪并罚制度

唐律疏义第45条“诸二罪以上俱发,以重者论;等者,从一。其一事分为二罪,罪法若等,则累论;罪法不等者,谓若请官器仗,以亡失并从毁伤”。

 

数罪并罚一直是刑法的难点,至今理论与实践中还混乱。唐律疏义的规定很有意思,第一、原则上,两罪以上案发的择一重罪处罚。也就是现代刑法上的,无论是想象竞合犯、牵连犯、吸收犯、法条竞合犯,都是作为一罪处罚。便宜了被告人,但节省了司法资源。第二、作为例外,对于个别特别规定的一事分二罪的,则酌情合并处理一罪或一罚(不是简单相加)。所以唐律疏义也不是绝对的一罪论。

 

第八、抓两头放中间的“漏泄大事”

唐律疏义第109条规定:“诸漏泄大事应密者,绞。(大事,谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类)。非大事应密者,徒一年半;漏泄于蕃国使者,加一等。仍以初传者为首,传至者为从。即转传大事者,杖八十;非大事,勿论。”

 

这条的立法很简明,泄露国家机密的,第一个泄露的为主犯,最末一个传到的为从犯,其他中间转手的,就杖打八十下处罚算了。操作起来很方便,立法技术之高超。

 

小结一下:现代刑法有很多理论。譬如故意与过失的定义与区分。唐律疏义没有这些理论,而是理在法条中,通过精密地描述行为,予以准确定罪处罚。就如太史公的写史记,议论很少,因为事理都已经在叙事中了。

 

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