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丁金坤 | 审查合同的五个经验

审查合同与起草合同的思路是不同的。如果说起草合同是律师的自我立法,那么审查合同就是审查对方律师的立法。可注意以下几点:

 

第一、 以业务为中心,法律为辅助

市场经济下的合同,大多数都不平等的,做不到绝对平等,相对平等也难。这是客户的市场地位所决定的。合同就是生意,审查的合同目的是有效促进生意,不是阻止生意。因此首先要了解该合同所涉及的行业行情,仔细询问业务员,如果原合同执行多年,没有啥纠纷,就不要随意修改了。要修改的地方,则要找发生概率高的、责任重大的点,而不必面面俱到,每一个点都去考虑,完美的合同是没有的,合同的履行比合同的签订更重要。

 

第二、 首先审查合同的有效、无效

不要以为合同就是有效的,无效的合同也很多。我所接触的日常合同,无效的总有20%左右(包括部分无效)。譬如有个N年前的产房买卖合同,A向B购买部分厂房,用来造房子开公司,现在B遇到拆迁了,就有纠纷。这种私下的土地买卖、违章建筑,肯定是无效的,而且无效的赔偿计算很复杂。于是商量,双方“解除”原合同,收回原地,由B作为拆迁主体,再按照实际份额分给A。譬如通谋虚伪无效合同也很多,各种建设工程与房屋买卖的阴阳合同,都可能规避法律无效。还有违反公序良俗的合同,也是无效。

 

第三、 注意合同时间,撤销的时间很短,缔约损失也很少

生活中,可撤销的合同不少,譬如欺诈合同,虚构事实或隐瞒真相的,可以撤销。但实际上,可撤销的时间只有一年,从知道或应知道时起算(最长五年),很多合同会错过时间而不能撤销。其次,也不是任何欺诈都可以撤销,要欺诈达到一定程度,如果知道真相就不会签约才可。譬如凶宅买卖合同,就可以撤销。万物有期,审查老合同就要注意撤销时间、解除权时间(现在也限制为一年)可能过期作废。至于因胁迫而撤销的合同很少,因为当事人找不到胁迫的证据,除非报警查处或者对方承认。大量的经济胁迫,譬如大公司要求签订霸王条款,别无选择,但也尚未列入可撤销合同范围,遗憾。合同撤销后的赔偿的缔约损失,大抵是车马费等缔约成本,金额也不大。对撤销后(包括无效)的损失分配是个大课题,值得探索研究。

 

第四、 格式条款的无效

格式条款的合同越来越多了,司法实践中存在的争议也多。一般而言,格式条款主要用于消费者合同中,对于未经商量、多次重复(目的)的不合理加重对方责任、减免本方责任的条款,认定无效。但是,对于经营者之间的格式条款无效就很难了。虽然民法典没有排除规定,格式合同不适用经营者之间,但经营者的合同,大多是经过协商,此时因为一方强势、协商无果的霸王条款是否还可以认定无效?窃以为,还是可以认定无效,但要证明相当不合理以及影响基本权利才行,属于小概率事件。譬如说,A与B的合同,以A收到C的货款作为支付B条件,等于剥夺了B正常收款权,可以认定无效,或者解释为是延迟付款条件。这些尚需司法总结。

 

第五、 违约责任的调整

审查合同,违约责任几乎是一半工作量,修改了违约责任差不多是修改了一半合同。但其实,合同的违约责任法律是大有问题的。根据民法典的规定,违约责任高于实际损失的(30%)的可以下调,同理违约责任低于实际损失的(70%)可以上调。既然违约责任可以酌定,可以上升或下降到实际损失为止,那么约定有多大的意义?不是白约定了吗!诸如那种约定的责任限制,譬如最高赔偿1万之类,也没意义了。查国外的违约责任规定,大多是约定过高可以下调,低了就不上升。这样约定的违约责任就比较严肃了。尽管如此,客户看到诸多的违约责任总是不满,所以删掉就是,或者对等加上对方的违约责任。

 

 

 



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