近日，有一篇文章《网络型寻衅滋事罪不以主观恶意为条件（即便行为人主观上持放任或善意态度）》指出：网络寻衅滋事犯罪的主观目的是起哄闹事。所谓“起哄闹事”,是指行为人通过语言文字、行为等方式制造事端,其具有煽动性、公然性。网络寻衅滋事犯罪主观方面为“明知”,《解释》第五条第二款中,将明知是虚假信息而散布的行为,以寻衅滋事定罪。因此,网络寻衅滋事犯罪不以主观恶意为条件,即便行为人主观上持放任或善意态度,但事实上实施了散布虚假信息的行为,严重扰乱公共秩序,也应依法追究其刑事责任。

这个观点有误。寻衅滋事罪，无论是现实空间，还是网络空间，主观上都是故意犯罪。该故意大多数是直接故意，也存在间接故意，但绝不包括过失，譬如误发文章，造成损失。属于民事上的侵权。如果将此过失定罪，显然不符合寻衅滋事的规定，而是实质上的过失散布假消息罪了。客观归罪，不足取。

该文有两点值得商榷，第一、不符合刑法的主客观一致原则。寻衅滋事是流氓罪中分化而来，是无事生非，主观上是故意。刑法第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”以上四项，可以分化为故意伤害、侮辱、袭击、恐吓、抢夺、故意毁坏财物、扰乱社会秩序行为，都是故意，不包括过失。过失的另有罪名，譬如过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

第二、该文引入“善意”，混淆刑法的概念。刑法的主观只有故意、过失，没有善意之说。善意是民法概念。现实中的善意，譬如善意误发消息，结果转发的是假消息，则该善意是过失。又如以为是好消息，故意转发，结果是坏消息，则该转发是认识错误，亦可阻却犯罪。所以，善意不会构成故意犯罪，而是阻却犯罪。

实践中也存在，行为人故意转发假消息后，辩解为误发、认识错误以推卸责任。这个是可以综合证据来判断其主观上故意或过失的。但不能因此把过失、认识错误也定罪。