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现代社会的交易,格式合同越来越多,而且条款基本是向商家一边倒的,大占消费者的便宜,造成失衡。该如何办?民法典规定霸王条款无效,但要确认是霸王条款,首先要起诉到法院,成本高、费时间。这时候,行政管理合同就来了。2023年国家市场监督管理总局出台《合同行政监督管理办法》,于同年71日施行,对霸王条款开罚,最高罚款十万。

根据该《办法》,合同行政管理的对象主要是两块。第一块是针对违法合同的,即第五条“ 经营者不得利用合同从事下列违法行为:(一)虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同;(二)没有实际履行能力,诱骗对方订立合同;(三)故意隐瞒与实现合同目的有重大影响的信息,与对方订立合同;(四)以恶意串通、贿赂、胁迫等手段订立合同;(五)其他利用合同扰乱市场经济秩序的行为。

这一块执法起来是有点难,因为合同本质上是缔约自由,对于滥用缔约自由造成的后果,民法典已经规定承担民事责任。现在《办法》又加了一个行政责任,以行政的方式来管理合同,问题不少。其一、如何认定这些合同违法?现实生活中每天发生无数个合同(包括违法合同),不可能一一去审查认定。而且要认定该行为,往往通过法院的审判,通过三头六臂的举证、质证、认证。实践中大抵只能事后选择性执法了。其二、与治安管理处罚法、刑法等法律交叉。譬如虚构、冒用名义签订合同,实际上是伪造、行使虚假文件,目的是诈骗等不法行为。如果已经被治安处罚或者刑事处罚,是否还要被行政处罚?其三、从实践来看,之前的《合同违法行为监督处理办法》中已有类似规定,条款更多,但鲜见具体的执法案例。可见,更多是宣示意义。

第二块是制止格式合同的霸王条款,相对来说,执法可以落地。第七条规定,格式条款中不得含有以下内容:(一)免除或者减轻经营者造成消费者人身伤害依法应当承担的责任;(二)免除或者减轻经营者因故意或者重大过失造成消费者财产损失依法应当承担的责任;(三)免除或者减轻经营者对其所提供的商品或者服务依法应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用等责任;(四)免除或者减轻经营者依法应当承担的违约责任;(五)免除或者减轻经营者根据合同的性质和目的应当履行的协助、通知、保密等义务;(六)其他免除或者减轻经营者自身责任的内容。——以上规定商家不得逃避责任。

第八条规定,格式条款中不得含有以下内容:(一)要求消费者承担的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额;(二)要求消费者承担依法应当由经营者承担的经营风险;(三)排除或者限制消费者依法自主选择商品或者服务的权利;(四)排除或者限制消费者依法变更或者解除合同的权利;(五)排除或者限制消费者依法请求支付违约金或者损害赔偿金的权利;(六)排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利;(七)经营者单方享有解释权或者最终解释权;(八)其他加重消费者责任、排除或者限制消费者权利的内容。——以上规定商家不得加重消费者责任,限制消费者权利。

按照《办法》的上述78条规定,几乎现实生活所有的格式条款都有问题,因为完美、绝对公平的格式合同是没有的,绝大多数的格式合同是因为市场地位不同而有不公平,只是不公平的程度有别。只能对太不公平的条款予以执法,否则忙不过来。以上可知,《办法》的法律思维,是一种理想主义,欲以行政管理来让合同公平,而实践中这种管理是相当困难的,因为合同涉及到市场主体地位、缔约人的水平、缔约自由等因素,只能是相对公平。而合同的行政管理带着计划经济色彩,作用有限。最终执法实践会如何,拭目以待。

 

 

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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