缘起：一个当事人被派出所传唤（未见书面传唤证，应是口头传唤），做了讯问笔录，笔录中没有交代事实。当时，也未被采取强制措施。事后，当事人准备再去投案。问，构成自首吗？（本文假定投案后，如实交代）

查《最高人民法院是关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“ 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

第一、顿号，是并列条件时，须同时满足“没有被讯问，没有被采取强制措施”两个条件

按，“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”这句，中间用的是顿号。根据语法，顿号代表两个并列条件，是“而且”的意思，即必须满足两个条件，才能认定自首。换言之，如果已被讯问，或者已被采取强制措施的，不能认定自首。但司法实践中，已经被传唤讯问过（无论口头传换、还是书面传唤，都是讯问笔录，不是询问笔录），当时未交代，也未被采取强制措施，事后再去投案的，很多还是认定为自首，何故？还有，同样是讯问笔录，又为何口头传换的可以认定自首，书面传唤的不认定自首？

第二、顿号，是选择条件时，只要满足一个条件“没有被讯问，或没有被采取强制措施”

假如，顿号被理解为代表一个或然性条件，满足一个条件即可。那么只要在第一次讯问前交代，或被采取强制措施前交代，都是自首。换言之，第一次讯问后，被采取强制措施前交代，是自首。被采取强制措施后，第一次讯问前交代，也是自首。按此，如果被采取强制措施，还没讯问，就交代（譬如当事人当场被捕，就交代），也该是自首，但实际上这种行为并不被认定自首。

由此可见，自首认定有点混乱。有时候采用选择条件，譬如对于第一次讯问后未交待，未采取强制措施，以后交代的认定自首。有时候采取并列条件，譬如对于采取强制措施后，第一次讯问前的交代，不认定为自首。还有，口头传唤认定自首，书面传唤不认定自首，无理可循。

问题出在自首的定义，不如唐律规定清晰“诸犯罪未发而自首者，原其罪。【疏】议曰：过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得成首。”唐律以“案发与否“”作为自首的标准，简单，便于掌握，而现代刑法是以“是否讯问，是否采取强制措施”作为标准，复杂，难以掌握，不能自圆其说。

其他问题还有，主动投案与如实供述有个时间差，如果第一次讯问没有如实供述，可否认定自首？亦可见自首规定之不严谨。