对外劳务输出担保的效力-丁金坤的法律博客-财新网

近日，澎湃新闻报道了一则“外甥赴日务工脱岗，舅舅做担保人被判赔中介20万违约金”的消息：山东的咸某，经劳务派遣公司去日本打工，因无法接受高危工作，脱岗。事后，劳务派遣公司起诉为咸某出国打工的保证人杨某（咸某的舅舅），一审法院判决杨某向派遣公司支付违约金60万，二审改判支付违约金20万元。

在裁判文书网上，查得该案的法律文书，即青岛中院（2019）鲁02民终11425号民事判决书。该院认为：“咸某在外期间，擅自脱离实习实施机关，根据合同约定已构成违约，应承担相应的违约责任，杨超为咸某提供担保，并出具《担保责任确认书》，承诺在咸某按约应承担违约责任时，上诉人自愿作为直接被告咸某的违约责任承担连带保证责任，上诉人应根据承诺承担相应保证责任。关于违约金约定数额是否过高问题，《派遣公司规章制度确认书》以及《担保责任确认书》均约定，若咸某发生脱岗等行为，将构成违约，须承担违约金人民币60万元。本案上诉人承担的违约金数额，应综合考虑本案合同履行情况、被上诉人实际损失，当事人抗辩事实以及当事人违约的过错程度等因素，根据公平和诚信原则予以衡量，综合本案事实，本案违约金应调整为20万元为宜，原审判决相应应予以变更。”——该案一审判决违约金60万，二审改判为20万。

再查得类似案例，青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10432号民事判决书：“本院认为，陈某安、陈某荣、梁某庆向原告的出具的《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》亦不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。于本判决生效后十日内向原告支付违约金600000元”。——该案一审判决违约金60万。

窃以为，以上两案的判决大有问题。

其一、关于事实问题，到底是谁违约？

从表面上看，是劳务工人脱岗而违约，但劳务工人不服，辩解是日本的工作环境不行，无法工作。按常识论，劳务工人辛辛苦苦出国，如有钱赚，定会继续工作。故不能排除有的确实是工作环境不行，即用工单位（包括派遣公司）违约在先。此时，劳务工人的离职，无需承担责任。只是，要证明日本用工单位的环境不行，需调查日本用工单位（譬如委托日本律师进行调查），此非一般劳动者所能为。

其二、关于担保条款的效力。

上述判决，认定担保有效，忽视了相关涉外劳务派遣的法律法规。

梳理下相关的法律。合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

而相关的劳动法律法规都规定不得让劳动者提供担保。2008年1月施行的《劳动合同法》第9条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”　2012年8月施行的国务院令《对外劳务合作管理条例》第25条规定“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。”——对外劳务派遣签订的也是劳动合同，故不得提供担保。虽然《条例》只是规定不得提供财保，没有规定不得提供人保（即保证合同），但两者性质是一样的，都应该归于无效，只是所有引用的法条，前者是违反法律法规无效，后者可以是违反公共利益无效。《条例》中没有规定人保，属于规定不周，但并非放水、允许人保，应予正确理解。

其实，对外派遣不能提供担保，相关部门早有规定。

2003年10月《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》指出：1997年，财政部、原外经贸部《关于印发<对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定>的通知》规定：“为保证外派劳务人员履行劳务合同，企业可以向外派劳务人员收取不超过劳务合同工资总额的20％的履约保证金”。自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。为了化解经营风险，规范外派劳务人员履行双方之间签订的外派劳务合同或协议(以下简称合同或协议)约定的义务，企业可要求外派劳务人员投保“履约保证保险”。

由此可知，在1997-2013年间，是可以要求劳动者提供担保的（担保的金额也有限，不超过劳务合同工资的20%）。2004年后不许提供担保了，而改为投保险来解决劳务工人可能的违约风险。但法院并没有与时俱进，还是停留在以前的思维上，没有注意到劳动方面的法律法规特别规定，导致误判。而派遣公司设置高额的违约金，以此牟利，极不厚道，也已违法，应予制裁。正确的判决应该是，认定担保无效，酌定担保人赔偿损失，一般不过是几万元，而现有的判决竟然高达60万，极不合理，应予纠正。