刑法对聚众斗殴罪规定的很粗疏，具体办案要法理。上海高院有个《关于办理聚众斗殴犯罪的若干意见》，比较细致，譬如规定“一方少于3人的，不构成聚众斗殴罪”，但尽管如此，仍有不解之处，譬如多人殴打一人，查不出致命伤的，该如何办？如果双方斗殴，一方3人不构成聚众斗殴的，又构成何罪？故意伤害罪、还是寻衅滋事罪，似乎都不妥当。这些有待于进一步的探讨。

最近读唐律疏议，很觉得其对斗殴规定精巧。事实上，这类传统犯罪，有几千年的历史了，过去如何处理的，对现在也很有借鉴作用，包括抢劫罪（强盗）、盗窃罪（窃盗）、敲诈勒索罪（恐吓财物）、绑架罪（有所规避执人质）、拐卖妇女罪（略人略卖人）等也一样，这不是穿越，而是法理的存在是有其合理性的。

唐律疏议第308条规定“同谋、不同谋殴伤人：诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等，从者又减一等；若元谋下手重者，余各减二等；至死者，随所因为重罪。”即同谋斗殴恶，下手最重的人为最重，起意的比最重的减一等处罚（唐律刑罚一共5个刑20等），从犯又减一等。如果起意人也是下手最重的人，其他人都减去二等处罚。打死人的，随所规定的重罪处理。

【疏】议曰：「同谋共殴伤人者」，谓二人以上，同心计谋，共殴伤人者。假有甲乙丙丁谋殴伤人，甲为元谋，乙下手最重，殴人一支折。以下手重为重罪，乙合徒三年；甲是元谋，减一等，合徒二年半；丙丁等为从，又减一等，合徒二年。若不因斗，乙为故殴之首，合流二千里；甲是元谋，减一等，合徒三年；丙丁徒二年半。若是元谋下手重者，假甲为元谋，下手最重，即甲合徒三年；乙丙丁各减二等，并徒二年。若故殴，即甲合流二千里；余各减二等，各徒二年半之类。「至死」，谓被殴人致死。「随所因为重罪」，谓甲殴头，乙殴手，丙殴足，若由头疮致死者，即甲为重罪；由手伤致死者，即乙为重罪；由足伤致死者，即丙为重罪。重罪者偿死；余各减二等，徒三年；甲是元谋，止减一等，流三千里。

唐律又规定“其不同谋者，各依所殴伤杀论；其事不可分者，以后下手为重罪。”这条很有意思，如果不同谋，没有犯意联络的，各定其罪。如果分不出殴打后果的，以最后下手的为重罪，也就是说，分别打人，最后动手的责任最重，所谓的最后一根稻草压死人也。

【疏】议曰：「其不同谋者」，假有甲乙丙丁不同谋，因斗共殴伤一人，甲殴头伤，乙打脚折，丙打指折，丁殴不伤。若因头疮致死，甲得杀人之罪，偿死；乙为折支，合徒三年；丙为折指，合徒一年；丁殴不伤，合笞四十。是为「各依所殴伤杀论」。「其事不可分者」，谓此四人共殴一人，其疮不可分别，被殴致死。「以后下手者为重罪」，谓丁下手最后，即以丁为重罪，余各徒三年；元谋减一等，流三千里。

唐律还规定“若乱殴伤，不知先后轻重者，以谋首及初斗者为重罪，余各减二等。”这条是针对聚众斗殴的，如果斗殴被打伤，查不查具体谁打的，则主谋和开始打斗的为重罪，其他的各减二等。这个规定是有道理的，主谋和初斗者应该对斗殴承担概括性责任。

【疏】议曰：假有人群党共斗，乱殴伤人，被伤杀者不知下手人名，又不知先后轻重，若同谋殴之，即以谋首为重罪；其不同谋，乱殴伤者，以初斗者为重罪。自余非谋首及非初斗，各减二等，徒三年。若不至死，唯折二支：若谋斗者，谋首流三千里，余各徒二年半；其不同谋，初斗者流三千里，余亦减二等。

唐律还有问答解疑。问曰：甲乙丙三人同谋殴人，各拳殴一下，合作首从以否？答曰：律云：「同谋共殴人者，各以下手重者为重罪。」此据辜内致死，故有节级减文。下又云：「不同谋者，各依所殴伤杀论。」即明殴者得殴罪，伤者得伤罪，杀者得杀罪。拳殴人者笞四十；不同谋者各从殴科，同谋殴人岂得减罪？是知各笞四十，不为首从。若更有丁，亦与甲乙丙同谋，丁不下手，又非元谋，即减二等，笞二十之类。

从以上规定可知，唐律对斗殴的各种情况的区分比较细致，并抓住重点，确定主谋、造意人、下手最重者、最后下手者、初斗者的责任，这些是目前刑法所不及的。又，唐律疏议中的同谋，是指二个人以上，而现代刑法的聚众斗殴是三人以上，这个变化，是影响整个定罪量刑体系的，对传统法理应该部分选择，并建立起自己的体系，使得起诉、辩护不再疑惑。