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鄂尔多斯天价罚金案中的法律问题探讨

【案情】湖南人李清在郴州销售假鄂尔多斯牌羊毛衫,被鄂尔多斯警方跨省追捕,以假冒注册商标罪,被鄂尔多斯中院判刑5年,罚金2151万。造假是在浙江桐乡完成的。李清先购买“白坯衫”,然后向周某购买假商标,又在周的联系下由陆某将“白坯衫”缝制上商标。周某被以销售非法制造的注册商标标识罪,判刑4年,罚金7万。

 

一、管辖问题

根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》,刑事案件是犯罪地管辖为主,居住地管辖为辅。因此本案应由桐乡公安或郴州公安管辖,而不是被害人所在的鄂尔多斯公安管辖。本案中的管辖依据是一份红头文件,即2010年2月21日,由公安部经侦局下发《关于下发假冒“鄂尔多斯”商标案件管辖问题的意见的通知》,该文件规定:在主要犯罪地公安机关不持异议的前提下,由内蒙古自治区鄂尔多斯市公安局经侦支队依法侦办涉嫌假冒鄂尔多斯集团注册的“鄂尔多斯”商标的犯罪案件。显然,据此管辖是错误的:其一、该红头文件,与公安部文件抵触无效。其二、即使公安取得管辖权,检察院的起诉,也要到犯罪所在地或被告人居住地法院进行,故鄂尔多斯检察院和法院都没有管辖权。

 

二、罪名问题。

本案造假链中,各方的犯罪故意都是心照不宣的,是一个共同犯罪。共同犯罪的部分是假冒注册商标行为,有造意者、有提供商标者、有缝上标识者,都涉嫌假冒注册商标罪。李清之后还销售假冒产品,该行为因与假冒注册商标是同一罪质,被假冒注册罪吸收,属于吸收犯,不两罪并罚。周某是一个假商标销售批发商,其销售假鄂尔多斯商标标识,是假冒商标(与李清的共同犯罪)与销售假商标的想象竞合,加上周还销售其他假商标标识,因此定销售非法制造的注册商标标识罪是适当的,也不两罪并罚。

 

三、非法经营额的计算

以销售价,还是以吊牌价计算“非法经营数额”?显然,根据销售价计算,符合实际。李清自述,大部分假冒“鄂尔多斯”卖给了网购者,每件进价最高七八十元的衣服,他在网店上卖130元或140元。而法院是根据吊牌价计算,吊牌价总额达到4301.3364万元,并以该金额的一半判做了罚金,显然这是过高了。事实上,一般的售假者也是卖不到原价的。在证据上,可以通过销售电脑记录以及与购买者核实,基本确定销售价。

 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条也规定,非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品和实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

 

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