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微信群主因群员传黄坐牢,是商鞅之法

据报道,浙江云和一微信群中,成员张某多次传播淫秽视频,群主谢某未采取制止措施,导致群内传播淫秽视频达121个。云和法院认为,以上行为均构成传播淫秽物品罪,系共同犯罪,均判处拘役六个月、缓刑一年。

 

此案,张某传播淫秽视频,被定罪,没有疑义。但群主定罪,有两点值得商榷:第一、共同犯罪须意思联络、主观一致才构成。如果群主事先允许成员传黄,则一个是提供平台,一个是提供视频,分工合作,构成共同犯罪。但如果群主事先不知道传黄,而是事后看到视频没有制止,则其行为是管理失职,但并无共同传黄意图,此时定为共同犯罪,颇为勉强。第二、群主是容黄,与传黄,也有区别。容黄,即容留视频在群内存在,如容留吸毒、卖淫,其亦违法,但刑法上尚无容黄罪名。故群内若存在淫秽视频,群主有责删除、清除,但不应被连带为共同犯罪。假如微信群中,群主一个月没去看,而此期间出现淫秽视频,难道也要群主担责?显然这是商鞅的连坐之法了,只问客观结果,不问主观意图,与现代刑法的主客观一致相悖。

 

云和法院判决的主要依据是,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达30人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。”——这个司法解释,是客观定罪,不严谨,其次该司法解释也未认定群主与群员为共同犯罪。

 

窃以为,对群主,要根据情况区别对待:其一、与传黄群员事先同谋或者默契的,是共同犯罪。其二、事先不知,事后失职的,法无规定不为罪。其三、事先不知,事后经过有关部门提醒、警告后,还继续容黄的,可单独定罪。

 

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