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山东聊城辱母案中,儿子面对陌生人以生殖器凌辱母亲,愤而拔刀,刺死一人伤三人,是否正当防卫?一审法院认定,该案防卫没有紧迫性,非正当防卫,遂判处儿子于欢无期徒刑。窃以为,本案是构成正当防卫的:其一不法侵害相当恶劣,面对如此之侮辱,正常人都义愤填膺,何况儿子呢?霍姆斯说过,面对举刀不能要求作出冷静反应,同理,面对极端辱母儿子可以出现各种反应,彼时儿子义愤杀人亦是反应一种。其二、虽然母亲被辱与儿子动武,有一定的时间差,但是非法拘禁还在继续中,被侮辱的现场还在,被继续侮辱的可能性还有,故当时正当防卫是自然而然的。法律不能强人所难,要求儿子在母亲被凌辱的那一刻爆发,那是事后诸葛亮的要求了。唐律疏义有“绝时”规定:“谓忿竞之后,各已分散,声不相接,去而又来杀伤者,是名绝时,从故杀伤法”。绝时而斗,是事后复仇,非正当防卫,而本案是“人未分散,声仍相接”,并非绝时,而是当时。故依据以上两点,从人性与常识出发,儿子的反应属于正当防卫。

 

不过,细细对照法条,发现亦有不足。刑法第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据此条,唯有严重危及人身安全的暴力犯罪,可以实施无限防卫权。那么极端辱母是否属于此类?此种突破人伦底线的猥亵、侮辱之刺激之社会危害性不亚于严重危及人身安全,应有适当之解释。

 

法条既有不足,本该以善良司法补之漏洞,但司法实务反之,几乎不认定正当防卫。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书,其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当,认定正当防卫的仅为 6%。少之又少。为何?此不仅是司法问题,还是社会问题。因为正当防卫本质上是私力救济,以个人武力自卫,而民间武力是向来不被鼓励的,所以大名鼎鼎的唐律疏义,也不规定正当防卫,相反规定“诸斗两相殴伤,各随轻重,两论如律,后下手理直者,减二等”即如果有理、后发制人还击,也算斗殴,要被处罚。直至今天,也差不多如此:先动手的不是防卫,后动手的是互殴,总之没有正当防卫。而通过这样的执法,官方垄断了暴力权,弱民而民弱,便于管理,正当防卫沦为具文。尤其是强拆、城管执法过程中,更为明显,只许官方动武,不许民间还手,管理是方便了,正义也没了,缺乏现代司法文明。

 

再来一点不着边际的思索,孙悟空先发制人,三打白骨精,算不算正当防卫?按照条文,白骨精尚未动武,孙悟空是故意犯罪了。而彼法条之下,武大郎也只能卑微活着,只能由武松回来复仇了。如此法律是在培养窝囊废也。法律应该扬善惩恶,所以在见义勇为立法同时,要考虑修改严苛的正当防卫法条,让好人能以暴力惩罚恶人。

 

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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