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萨孟武在《学生时代》《中年时代》,都提到作文方法,即起题后,一正一反论证,得出结论。有人笑他,这是八股,他不以为意,说这种方法训练作文,不至于汗漫无边。这种作文方法,现代也还在广泛使用。譬如香港判决书,经常出现假设认证,一方面说明被告人有犯罪故意,另一方面指出,假如没有犯罪故意,那么该是如何如何之行为。这种正反合的论证,能把事情说透了,把案情多个角度展示了,是论证方法。

但仔细思考,这种方法还是没有逻辑的八股思维。一正一反是展示,但没有推进命题,作用有限。因为一正一反之间的对仗关系,两者是并列的,去掉一个,另外一个继续成立,还是一个意思在原地踏步,并没有逻辑推进。八股文的句子关系一般是对称、重复、例证、升华关系,都是修辞重复。而真正的逻辑,应该是句子之间是推理关系,前面一句推出后面一句的结论,前面句子是后面句子的依存,如果失去一个句子,因果论就断裂。而八股文的连贯停留在语义层,没有上升到命题层。通常是以展示代替论证,以对称代替推进,以权威代替理由,以气势代替逻辑,并没有真正的深入意识。

刑法的四要件与三阶层理论之分歧,也在于此。

第一、四要件的本质:清单,不是推理,是平面组合。四要件列出了构成犯罪的四个方面:主体(谁)、客体(侵害什么)、主观(故意还是过失)、客观(做了什么行为)。这四个要件之间没有逻辑先后,没有依存关系,没有推理顺序。可以从任何一个开始,以任何顺序排列,结论不变。四个要件全部具备,就是犯罪;缺一,就不是。这是平面拼凑,不是推理逻辑。就好像去超市买东西,牛奶、鸡蛋、面包、酱油,四样都买到就完成任务。但没有人说购物清单有逻辑结构。

第二、三阶层的本质:有序的筛选漏斗。三阶层的结构是:第一阶层,构成要件符合性——行为是否符合罪名的客观描述?第二阶层,违法性——行为是否有正当化事由排除违法?第三阶层,有责性——行为人是否具有罪责?这三个阶层之间有严格的逻辑先后:1、第一阶层不符合,直接出局,不需要进入第二阶层。行为根本不符合构成要件,讨论违法性毫无意义。2、第一阶层符合,进入第二阶层。有正当防卫、紧急避险等事由,违法性被排除,同样出局,不进入第三阶层。3、前两阶层都通过,才进入第三阶层讨论罪责。这是漏斗逻辑:每一层都是真正的筛选,通过了才能进入下一层。前一层是后一层的前提,后一层以前一层为基础。这才是推理,才是逻辑。

第三、两种体系的根本差异与所造成的后果不同。四要件预设:犯罪的各个侧面是平行的、同等重要的,只需全部核实即可。三阶层预设:犯罪的认定是一个有方向的判断过程,从客观到主观,从行为到责任,有内在的逻辑优先性。前者是静态的存在论——犯罪是什么。后者是动态的认识论——如何一步步认定犯罪。正因为四要件没有逻辑先后,实践中产生了几个典型问题:譬如正当防卫无处安放。四要件体系中,正当防卫是"排除犯罪性的事由",但它既不属于主体、也不属于客体、也不属于主观、也不属于客观,是硬塞进来的例外。三阶层中,正当防卫天然属于第二阶层违法性的排除事由,逻辑位置清晰。譬如主客观混淆。四要件要求同时检视主观和客观,但司法实践中常见的路径是先认定客观行为造成了危害,然后倒推主观故意——这叫"客观归罪",是四要件缺乏逻辑顺序的直接后果。三阶层强制要求先客观后主观,天然防止倒推。譬如无法处理复杂案件。共犯、未遂、正当防卫过当等复杂情形,四要件给不出清晰的分析路径,只能靠法官经验和直觉填补,结论不稳定。三阶层在每个阶层都有精细的子规则,复杂案件也能层层推进,给出可重复的结论。

由此可见,有无逻辑,大不同。有逻辑,思维能深入思维,无逻辑,思维常常表层原地踏步。钱基博把章士钊文体说成是逻辑文,就是因为章士钊能把问题层层纵横分析,而不同其他问题的扁平静态描述文体。

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  Email: lawlaw202@outlook.com

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