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出售两只鹦鹉案:关键在于社会危害性考量

媒体报道,一贩卖2只自家饲养鹦鹉的男子,被深圳宝安区法院一审判决,犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年,罚金三千元。买家则因收购2只鹦鹉,被判有期徒刑一年半,缓刑二年,并处罚金三千元。涉案的2只小太阳鹦鹉,学名是绿颊锥尾鹦鹉,属于人工变异种。公安机关在该男子宿舍查获小太阳鹦鹉35只,和尚鹦鹉9只,非洲鹦鹉1只,共计45只鹦鹉。 一审判决书称“虽然本案所涉的鹦鹉为人工驯养,亦属于法律规定的‘珍贵、濒危野生动物’”。

 

 

该案事实清楚,被告人养殖了45只鹦鹉,出售了其中2只小太阳鹦鹉。查最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,鹦鹉是二级保护动物,出售6只以下,判处五年以下徒刑,出售6只以上,判刑5年以上,出售10只以上,判刑十年以上。一审法院的逻辑是,本案被告虽出售2只,但还有待售的,故判处最高刑五年,而收购2只的,情节相对轻微,判处缓刑。

 

 

窃以为,该判决存在两个明显问题。第一、混淆了行政违法与刑事犯罪。一般而言,野生动物是野外生存的,养殖的是人工饲养的。养殖的当然也要规范与保护,但是保护力度是不同于野生的,应该区别对待。出售人工养殖的,只是一般的行政违法,可以行政处罚,而不涉嫌刑罚。第二、从法理上来说,犯罪的本质是其行为有严重社会危害性。出售野生的社会危害性大,因为还会引发猎捕野生动物问题,即“没有买卖,就没有杀害”,而出售家养的,自养自卖,不涉及猎捕,可以说社会危害性甚微,无须以刑法去惩处。故本案是错案,应纠正。

 

 

或有人问,动物园的大熊猫、东北虎,也是人工驯养繁殖的,非野外生活的,是否就不保护了?答曰,否,否。人工驯养的珍贵、濒危动物,当然也要保护,但是毕竟不同于野生的,在刑法上还是要严格区分的。而且大熊猫、东北虎,是大型动物,自然人是没条件去人工饲养的,而鹦鹉可以,比较两者,意义不大。

 

   

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