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看到这个案件的“管理”概念争议,一下子想起了维特根斯坦,语言的边界就是世界的边界。

这个案件的案情是,西部一个盛产美女的山城,沾亲带故的三男三女,到长三角来淘金。他们不是提供正当的劳务,而是提供美色来卖淫。在网络平台发布消息,引来嫖客,上门服务。长三角这个城市是全国有名的扫黄打非城市,他们才干了一两个月就落网了。公安以容留介绍卖淫罪刑事拘留。到了批捕阶段,检察院以组织卖淫罪逮捕。

容留介绍与组织,这两个罪大多情况下可以区别,但少数情况也会出现重叠。2017年两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:以招募、雇佣、纠集等手段,管理或控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,认定为"组织他人卖淫"。

以该解释对照上面案件。这三男三女本是个体,有人起头汇聚起来,所以纠集是成立的。他们属于家族性的亲朋好友关系,内部没有威胁、胁迫等强制行为,所以控制是不存在的,他们是自愿达成了一个违法犯罪的卖淫联络协调协议。所以重点就在这个团伙内部有没有刑法上的管理行为。如果有管理行为,那么就可以定组织。如果没有管理行为,那可能就是介绍。

司法解释对“组织”概念做了两层的界定。控制(对人):使卖淫者难以脱离,如扣证件、设债务、罚款、暴力威胁、限制外出。不要求暴力,经济和规则上的控制也算。管理(对事):安排、调度、定价、分成、考勤、定规矩,使卖淫成为有秩序的运营。体现稳定的支配关系。

组织卖淫罪的刑罚远重于容留、介绍,是因为组织化、规模化会放大危害。区分的关键是:行为人是否居于支配地位,使卖淫成为受其安排的体系。按照这个思路: 出租场地,收租金,不过问内部 ,无支配,属于容留;只牵线,带客找人 ,属于介绍;老板制定规则、分配客人、抽成、扣证件 ,控制加管理,属于组织 。 "妈咪"受雇安排排班、分客、传达规则 ,有管理行为,再看是核心还是辅助,辅助可能是协助组织。

司法解释“管理”两个字没有做出解释 还需要再解释。而再解释,直接涉及到罪名种类。

维特根斯坦说过,语言的界限,即思维的界限,这句话出自他早期的《逻辑哲学论》:"我的语言的界限意味着我的世界的界限"。该书前言里更精确的说法是:这本书要划的不是思想的界限,而是思想之表达的界限。界限只能从语言内部划出,界限之外的东西是无意义。后期的维特根斯坦《哲学研究》则修正了该观点,放弃了概念"精确的界限"。概念的边界本来就是模糊的,逻辑不是水晶般纯净的东西,意义取决于语言游戏中的用法,不取决于与事实的对应。

以维特根斯坦的早期与后期理论来理解上述的“管理”。早期理论,从概念出发,确定其内涵和外延。比如说,管理是一个规则体系,上有指挥,下有服从。后期的理论则是动态出发,管理的概念本身是变动的。要在具体的情况下来确定。譬如说,刑法上的管理与社会上的管理概念是不一样的。刑法针对的是,团伙不能够体系化做大做强。如果有促进做大做强的行为,那可能就会被认定是管理。这两个理论与刑法上的文义解释、目的解释类似。文义解释就从概念出发,目的解释就从立法的目的出发。两者有时候会矛盾的。矛盾的时候就难处理。

以维特根斯坦的上述两个理论来界定本案。总结为一句话,就是该案中的团伙是不是有专门对卖淫嫖娼立规则,形成一个模式或者套路。如果有模式套路,那么就可能被定为组织。没有模式套路,只是沾亲带故之间“互助”,只是介绍。当然,维根特斯坦的语义逻辑在法律适用中还要遵循法律规则,即有疑义时,疑点利益归被告。理解解释要遵从先例,以前判的绝大多数组织案件都是有强迫特征,或是强迫再加上管理,没有强迫行为而单独以管理来定的少,因为实践中很少存在这样的团伙。

如果把维特根斯坦的理论写入辩护词,也不知道检察官和法官是否会感兴趣?可以试一试,多点知识,多点解决问题的途径。
 

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  Email: lawlaw202@outlook.com

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