深圳鹦鹉案终审尘埃落地。昨日，深圳中院改判被告人王鹏为有期徒刑2年，比一审减去3年，理由是“涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉”，而“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”仍然成立。应该说，二审比一审进步，回归常识。但遗憾的是，还是认为“家养”等于“野生”的。其实，家养鹦鹉，不会伤害野生的，相反是扩大了鹦鹉种群，没有啥社会危害性，完全可以不入刑。

 

有意思的是，该二审判决书指出：“司法解释具有无可争辩的法律效力,各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时,应当严格遵照执行《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。辩护人对该司法解释提出严重质疑,并要求本院不能机械地适用该司法解释,已明显超越其法定辩护范畴,且违背基本的法治原则。”这段话，足见法官对律师质疑司法解释行为的不满，对律师观点的讨厌表露无疑。

 

然而，司法解释果然如圣经一样，不可质疑吗？非也。

其一、任何法律司法解释，都可能有漏洞、有错误。如果发现错误，当然要以法律的精神去填补之，而不是跟着错。法官是法律的灵魂，而不是法律的奴隶，要取舍运用法律，而不是拘泥于条文。

 

其二、面对法律错误，要智慧对待。譬如，前段时间媒体披露的《仲裁法》条文错误：《仲裁法》第63条所指向的民诉法第213条文不对题，因为民诉法的法条因修法已变动。于是智慧的法官，就在引用的213条后面加个括号写上正确的条文（237条），而机械的法官，还是继续引用213条不知所云。对待法律尚是如此，何况司法解释？

 

其三、再看本案争议的司法解释条文。《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。即规定驯养繁殖（家养的）也是野生动物。司法解释直接规定驯养繁殖的为野生动物，对吗？从词义分析，亦是不妥。驯养者，驯服也，非野外生存者也。从实例看，也要具体分析，譬如驯养的东北虎、大熊猫稀少还是要特别保护，而长江豚之类的规模养殖已可食用。再从刑法来看，惩罚一个犯罪行为，是因为该行为的社会危害性大，而鹦鹉的家养，又有多大的社会危害性？显然刑法对行为的价值评估要具体分析。

 

纵观此案，一审法院是机械司法，二审是半机械司法。法官何时回归常识，成为令人信服的社会精英呢。