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关于“赌博为业”与“赌资计算”的认定

赌性,亦是人性也。人生最大的赌博,莫过于婚姻。赌赢了,执子之手, 赌输了,相看泪眼。不赌的,无乐趣,不输不赢的,绝大多数。法律上的赌博,则专指金钱博弈。去年至今, 碰到几个赌博案子。一个“牛牛”扑克抢红包红包。此赌博,五张牌比大比小,简单粗暴,纯属运气,没有技术含量。一个是“德州扑克”,从七张牌中选五张最佳组合,有点技术含量与心理博弈。而此种扑克游戏,也容易转为赌博。

《刑法》第303条【赌博罪、开设赌场罪】规定:“ 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”该条规定了赌博罪与开设赌场罪。开设赌场罪的量刑分为两个档次,起点是三年以下,情节严重的为三年以上十年以下。司法实践中,适用该条,主要有两个争议焦点:其一赌博为业的认定,其二赌资计算。

第一、关于赌博为业,要看当事人精力所在,是否以赌博为职业、产业,不包括偶尔赌博
刑法没有对“赌博为业”作出立法解释或司法解释。“赌博为业”属于公检法律师,自由解释。从字面上理解,“赌博为业”是指以赌博为常业。换言之,是以赌博为生活主要经济来源。但实际上,不以赌博为经济来源,赌博大的,亦常有之。譬如中产阶层的逢年过节玩玩、有钱人的豪赌等。于是公检法又扩大解释“赌博为业”包括以赌博收入来挥霍生活的情形。律师则经常抗辩,有正当职业,体面生活者的赌博,娱乐为主,不能以赌博收入来认定“赌博为业”。孰是孰非?

再看裁判文书网上的实际案例。荆门市掇刀区人民法院 (2017)鄂0804刑初115号刑事判决书:“ 关于部分辩护人提出部分被告人不是以赌博为业的辩护意见。经查,所谓以赌博为业,是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,对于有正当职业,但却把主要精力放在赌博上,长期在工作之余从事赌博活动,输赢数额巨大的,也视为以赌博为业。本案中,有部分被告人无正当职业,专事投注地下六合彩,有部分被告人有正当职业,却以投注地下六合彩为兼业,且输赢数额均远超过其正当收入或法律规定的赌博罪立案追诉的标准,应当认定为以赌博为业。故对上述辩护意见不予采纳。”

沁阳市人民法院(2017)豫0882刑初126号判决书:“关于被告人陈贤伟的辩护人提出的陈贤伟有正当职业,不属于以赌博为业,不构成赌博罪的辩护意见。本院认为,以赌博为业是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,既包括没有正式职业、正当收入而以赌博为生者,也包括虽有正当职业、正当经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人。经查,陈贤伟将赌博所得用于自己的日常生活。陈贤伟在近三年的时间内,以六合彩坐庄的形式先后收到夏军民40多万元的巨额赌资,并将该赌资用于日常生活,应认定陈贤伟构成以赌博为业。虽然陈贤伟的辩护人提供相关证据证明陈贤伟有正当职业,但并不影响认定陈贤伟以赌博为业。故对该辩护意见不予采纳。”

以上“赌博为业”,无论控方还是辩方,都是以经济为中心。控方认为,无论是否有正当职业,赌博金额大的,就是赌博为业。辩方认为,有正当收入的,就不能认定赌博为业。窃以为,以赌博为业,包括两个方面:一个是赌博为职业,即游手好闲,不务正业,嗜赌成性。这个与经济关系不大,无论赌输赌赢,倾家荡产也赌,家庭殷实亦赌。主要精力在赌博上,从而衍生了一系列社会问题,故须刑事制裁。另一个是赌博为产业,以此谋生,以此赚钱(但实际上更多赌徒是因此亏钱)。目前的刑法实践,以赌博数额大小来定赌博罪,并没有准确反映赌博的社会危害性。真正的“赌博为业”应该是指长期赌博,以赌博为职业,或以赌博作为产业经营者。而对于偶尔赌博,即使金额不小,也不应该认定赌博罪,而应作为治安案件处理。

第二、关于赌资的计算,要区分“赌资”、“赌注”,两者性质不同
司法实践中,赌资的计算,争议很大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。这个解释,貌似清晰,其实混淆了“赌资”与“赌注”概念。

生活常识中的赌资,一般是指入场或退场资金。譬如带了一万块去赌博,如果赌输,再借钱一万块去赌,则实际赌资为贰万元。如果赌赢,赢了一万,继续去赌,到了终场,还保住这两万,则实际赌资亦是二万,若输掉了一万,则赌资是一万。可见,赌资是指入场资金或者退场资金。这个符合常识,每次赌博带了多少钱,输赢多少,即是如此如此计算的。而司法解释把每次赌博过程中的押注,予以相加,作为赌资,不符合常识。因为赌博是过程性的,随时有输赢。带一万块去赌博,下的赌注可能是几十万。把赌注作为赌资,是重复计算了赌资,不科学。最近碰到一个案件,侦查机关把当事人所有入账的资金,都作为赌资来追缴,而其实这些钱实际上最后都输光了。

再看裁判文书网上的实际案例。如皋市人民法院(2018)苏0682刑初12号刑事判决书:“本院认为,本案认定的红包金额90897987.53元,系抢包号抢得的红包总额,并不包含支出,该数据的统计,是根据公安侦查人员依法从腾讯科技(深圳)有限公司调取的涉案微信号的注册信息和微信交易记录统计得出,且被告人在侦查阶段也供述上述18个微信号是用于抢包,其平常使用的有单独的微信号,并不是在这18个微信号中,这也能与其他证人证言相互印证,故对被告人的该点辩解,本院不予采纳。但考虑到本案的特殊性,不排除参赌人员在发红包获得赔付后再次发包的行为,故若90897987.53元认定赌资确实存在重复计算的情形,本院会在对被告人量刑时充分考虑该点,综合考虑本案的事实、情节、被告人的悔罪表现等对被告人进行量刑。”

杭州市上城区人民法院 (2017)浙0102刑初505号刑事判决书:“ 被告人及辩护人关于本案赌资的认定及抽头款的计算相关意见,经审理认为:(1)公诉机关将赌客每局所带入金额(分数)累计所得总额认定为赌资,该方法对于当天连续参加多次赌局即一人多局的情形,的确会存在重复计算的问题(只有该赌客每局均输光需重新投入资金的情况下,累计额与实际投入赌资相符),不是十分科学。反之,辩护人以每日连续几局中总带入最高的一局分数相加计算,也不能准确反映出实际赌资(多局中实际投入赌资完全有可能超过带入最高那局)。因本案中对赌资具体金额的计算存在客观困难,故仅对参赌人员每局所带入资金(分数)累计数额作事实表述,不直接认定为赌资。”

以上案例中,法院都已注意到到赌资重复计算问题,可惜未在法理上厘清,未对赌资、赌注进行区分。其实,赌资、赌资是赌博的两个不同指标。赌资反应实际资金多少,赌注反映赌博规模大小,可以根据两个指标情况来定罪量刑,但绝对不能混淆两个概念。清代段玉裁『說文解字注』“資者,人之所藉也”,赌资即赌博所凭藉的资本,是实际的资金出入。而赌注,是赌博过程中的押注金额,是过程性的,不代表最终资金出入。如果断章取义,以赌注的累加或最高作为赌资,则贻笑大方矣。

可见,最高法院的赌资计算司法解释,明显有缺陷。或许起草司法解释的法官很派,不去赌博(包括娱乐),所以赌资、赌注不分,造成赌博案中赌资计算机械主义。实际上,赌资是赌徒的个人资本,赌注是赌场整体规模表现,性质不同。建议司法解释修改如下:赌资是指赌博进场或退场资金,两者不一致的,取其高者;赌注是指押注金额,单笔金额超过  元或者赌注总额超过   元(该赌注实际是资金流水,取其最高者或累计进账总和),亦构成开设赌场罪。如此司法解释,合理合理。赌徒被罚,无话可说。

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