合同的设计-丁金坤的法律博客-财新网

按：合同是当事人之间的法律，设计合同相当于当事人在自我立法，从逻辑结构到语言表述，以及业务经验总结，都是相当见功底的。一份好的合同，就如一件艺术品，条款有条理且公平，双方当事人都乐于接受，执行起来又有可操作性，发现问题能及时止损或解决。好的合同是行动的指南，很少分歧、犹豫或误解。合同中一些常用的条款，譬如“包括但不限于”“款到生效”则如围棋中的定式，准确表达当事人的意思，促进或制约当事人的行动。

合同的设计框架，一般可以分七大区块：

第一区块，签约主体。常见的表达是甲方、乙方，但这些代词，在复杂的合同中容易搞混，思维要转弯，看到后面要翻到前面。建议尽量使用直接的称呼，譬如买方、卖方，出租人、承租人，男方、女方（离婚协议），这样看合同时思维流畅，不会顿塞。

第二区块，背景介绍，即鉴于条款。背景介绍不可缺。合同不仅仅是当事人双方理解就行，而是日后要给第三方譬如法官、仲裁员看的，故要写概要，就如书的序言、论文的提要，说明签约的背景。譬如有一股权转让合同这样写：甲方愿意把全部股份转让给乙方，其中部分股份是真实转让，另外部分是让乙方代持，日后转回。此种条款就是画龙点睛式的，是合同的缩影。

第三区块，合同约因，即具体的权利与义务，是合同的核心。所谓约因，就是对价，即双方签订合同的交易目的，是互相要求，也是互相承诺，如果达不到要求，则要承担相应的后果。这里最需要设计的是双方履行的先后顺序，要合理安排。同时思维要周全。譬如买卖合同的内容包括：标的、数量、质量、包装、运输、交接、验收、履行的期限、地点、方式、货款支付、发票、汇率等。根据客户情况，重点突出，条理清晰，不能事无巨细，含糊其辞（通常人看5页以上的合同，就会觉得繁琐，很少会去细究每一个字）。譬如担心客户不开发票，就要重点写上，发票的金额、税点、交付发票的时间，以及不交付发票的后果（赔偿不能抵税的损失）。

第四区块，陈述与保证。这个条款是普通法引入的，很管用，而且已经本土化，赋予了新意。陈述一般是表述签约合同时存在的或过去的事实，譬如签约时出租人对房屋有所有权。保证则一般是针对未来事实的承诺，譬如承租人保证租赁期间不在出租屋内养宠物。通过这两个条款，固定了过去，期望了将来，是合同履行的重要保障。这里，更是写合同自由发挥的空间，只要想得到的条款，都可以写进去，而且越是不合理的条款，越是要写清楚，使得合同具有可执行性。

第五区块，违约责任。这是合同必备的条款，违约责任一定写清楚，否则约定的责任，就会成为法定的责任，失去本意。根据民法典的规定，违约金是可以调整的。现实中大多数合同写的违约金，都可能被增加或降低，并不确定。其实，可更准确地锁定违约金，譬如约定违约金不得调整，或者违约金低于实际损失的，以实际损失为准，违约金高于实际损失的，以违约金为准（带有惩罚性）。再譬如可以约定赔偿限制与不赔偿的范围，约定赔偿的最高额以及不赔偿间接损失等。

第六区块，合同的状态。这点，经常会被忽略。对合同状态约定不明或没有约定，会导致当事人都不知道该合同处于什么的情况。合同状态一般写清合同的期限，届满终止。守约方可以单方解除的条件。合同的状态也可以包括对本合同法律性质的确认，譬如是承揽合同，不是买卖合同，预防日后的混淆。合同状态中，务必保障合同条款的效力，不能违反法律的强制性规定，不能违背公序良俗，违背了该条款无效。公序良俗一般是指公共政策与善良风俗，公共政策包括国家宏观政策譬如房屋限购，善良风俗则是风俗习惯。

第七区块，一般条款与特别约定。一般条款是合同的基本格式，譬如合同一式两份、附件若干、管辖约定、不可抗力、通知义务等。特别约定，相当于合同的留白填补，写上本合同特别注意的地方、与其他合同不一样的地方，类似格式条款中的重点提示。

以上是合同的整体框架，还是设计图，要写得好，还要添砖加瓦。要掌握与善于使用合同的定式条款。这些条款，千姿百态。譬如“款到生效”条款：约定合同的生效条件是“款到生效”，如果款不到，则合同自行废止，且须承担缔约责任。故付款了就启动合同，不付款合同虽然签订但还是废纸一张。该条款执行简单，但其实涉及到先合同、后合同的义务，是博而约的条款。

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