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合同的设计

按:合同是当事人之间的法律,设计合同相当于当事人在自我立法,从逻辑结构到语言表述,以及业务经验总结,都是相当见功底的。一份好的合同,就如一件艺术品,条款有条理且公平,双方当事人都乐于接受,执行起来又有可操作性,发现问题能及时止损或解决。好的合同是行动的指南,很少分歧、犹豫或误解。合同中一些常用的条款,譬如“包括但不限于”“款到生效”则如围棋中的定式,准确表达当事人的意思,促进或制约当事人的行动。
 
合同的设计框架,一般可以分七大区块:
第一区块,签约主体。常见的表达是甲方、乙方,但这些代词,在复杂的合同中容易搞混,思维要转弯,看到后面要翻到前面。建议尽量使用直接的称呼,譬如买方、卖方,出租人、承租人,男方、女方(离婚协议),这样看合同时思维流畅,不会顿塞。
 
第二区块,背景介绍,即鉴于条款。背景介绍不可缺。合同不仅仅是当事人双方理解就行,而是日后要给第三方譬如法官、仲裁员看的,故要写概要,就如书的序言、论文的提要,说明签约的背景。譬如有一股权转让合同这样写:甲方愿意把全部股份转让给乙方,其中部分股份是真实转让,另外部分是让乙方代持,日后转回。此种条款就是画龙点睛式的,是合同的缩影。
 
第三区块,合同约因,即具体的权利与义务,是合同的核心。所谓约因,就是对价,即双方签订合同的交易目的,是互相要求,也是互相承诺,如果达不到要求,则要承担相应的后果。这里最需要设计的是双方履行的先后顺序,要合理安排。同时思维要周全。譬如买卖合同的内容包括:标的、数量、质量、包装、运输、交接、验收、履行的期限、地点、方式、货款支付、发票、汇率等。根据客户情况,重点突出,条理清晰,不能事无巨细,含糊其辞(通常人看5页以上的合同,就会觉得繁琐,很少会去细究每一个字)。譬如担心客户不开发票,就要重点写上,发票的金额、税点、交付发票的时间,以及不交付发票的后果(赔偿不能抵税的损失)。
 
第四区块,陈述与保证。这个条款是普通法引入的,很管用,而且已经本土化,赋予了新意。陈述一般是表述签约合同时存在的或过去的事实,譬如签约时出租人对房屋有所有权。保证则一般是针对未来事实的承诺,譬如承租人保证租赁期间不在出租屋内养宠物。通过这两个条款,固定了过去,期望了将来,是合同履行的重要保障。这里,更是写合同自由发挥的空间,只要想得到的条款,都可以写进去,而且越是不合理的条款,越是要写清楚,使得合同具有可执行性。
 
第五区块,违约责任。这是合同必备的条款,违约责任一定写清楚,否则约定的责任,就会成为法定的责任,失去本意。根据民法典的规定,违约金是可以调整的。现实中大多数合同写的违约金,都可能被增加或降低,并不确定。其实,可更准确地锁定违约金,譬如约定违约金不得调整,或者违约金低于实际损失的,以实际损失为准,违约金高于实际损失的,以违约金为准(带有惩罚性)。再譬如可以约定赔偿限制与不赔偿的范围,约定赔偿的最高额以及不赔偿间接损失等。
 
第六区块,合同的状态。这点,经常会被忽略。对合同状态约定不明或没有约定,会导致当事人都不知道该合同处于什么的情况。合同状态一般写清合同的期限,届满终止。守约方可以单方解除的条件。合同的状态也可以包括对本合同法律性质的确认,譬如是承揽合同,不是买卖合同,预防日后的混淆。合同状态中,务必保障合同条款的效力,不能违反法律的强制性规定,不能违背公序良俗,违背了该条款无效。公序良俗一般是指公共政策与善良风俗,公共政策包括国家宏观政策譬如房屋限购,善良风俗则是风俗习惯。
 
第七区块,一般条款与特别约定。一般条款是合同的基本格式,譬如合同一式两份、附件若干、管辖约定、不可抗力、通知义务等。特别约定,相当于合同的留白填补,写上本合同特别注意的地方、与其他合同不一样的地方,类似格式条款中的重点提示。
 
以上是合同的整体框架,还是设计图,要写得好,还要添砖加瓦。要掌握与善于使用合同的定式条款。这些条款,千姿百态。譬如“款到生效”条款:约定合同的生效条件是“款到生效”,如果款不到,则合同自行废止,且须承担缔约责任。故付款了就启动合同,不付款合同虽然签订但还是废纸一张。该条款执行简单,但其实涉及到先合同、后合同的义务,是博而约的条款。



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