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英美合同法浅见

合同是重要的法律实务。法律人包括普通的社会人士,都熟悉合同。大多是浅尝辄止,深究的少。大陆法系与英美法系的合同,就如win与mac的操作系统,异曲同工,各具特色。今年下半年来,我整理了一千多个合同常用条款,就如围棋的定式,包括大陆法系、英美法系的,以及千变万化的实践经验总结(很多是当事人的发明条款)。总体感觉是,合同是当事人之间的立法,是可操作性的制度设计,写的好不容易,就如古代的科举,文章人人会写,中榜唯有几个。

英美合同法的特点是,第一、冗长细密,合同一写就是几页、十几页。何故?因为英美是判例法,没有合同的成文法,所以每次写合同不得不重复一些通用条款,譬如转让条款、可分割条款、不可抗力条款等。也有个别英美法系国家对合同立法的,譬如新加坡合同法,就是一个法律纲要。第二、表达术语。英美合同法以普通法为主,衡平法为辅,自成体系,表现在合同上有其独特的术语,譬如“陈述与保证”,类似大陆法系的“权利与义务”。第三、独特思维。英美合同是建立在对价理论基础上的。所谓对价就是当事人对将来的相互付出,对价的出现是受到普通法的令状主义影响(相当于案由),在逻辑上有缺陷,简单实用但死板,于是了“禁反言”理论,即没有对价的允诺,如果对方依赖之且蒙受损失,则该允诺可执行,以此来弥补对价理论之不足。其四、特色制度。譬如预期违约制度就是判例建立起来的。合同签订后,还没届期(到期)就毁约了,那么也要承担赔偿期待利益损失的责任。第五、衡平法的介入。这是有魅力的部分。衡平法其实就是,普通法处理案件结果很不公平的时候,抛弃普通法,另起炉灶来处理。信托最为典型。按照普通法,委托人把财产转让给受托人后,受托人对财产可以任意处置,显然有悖委托的意愿,于是衡平法就说,受托财产的实际利益归受益人,剥夺了普通法下的信托财产所有权益。此外,误述(疏忽、无辜的两种)的合同、不当影响的合同(特定关系人劝说压力下)、显失公平的合同的撤销制度,亦衡平法所致。英美合同法是实用主义,先有结论,再有理论,不同于大陆法系的演绎,从概念到结论。个案的公正显然不是概念能推论出来的。霍姆斯说法律在于经验,不在于逻辑。

英美法合同的学习,最好的方法是使用合同。常见并购合同、海外上市的vie合同、大型租赁合同等。这些合同基本标准化了,是商业规则的具体化。理论上的学习,杨良宜撰写的英国合约法,经验丰富,通俗易懂,尤其是案例说事,可惜不够系统。《美国合同法(第三版)》体系完备、深入浅出,结合合同法第一次重述、第二次重述、商法典买卖篇,可勾勒大概。英国1979年货物买卖法,是合同的特别立法,很多合同要素在其中,譬如时间是否合同要件。新加坡、马来西亚的合同法,是普通法的成文化,可作为法律框架。何美欢教授的《香港合同法》引用了二千多个案例,介绍翔实,只是用语与现在略不同,譬如把“禁反言”翻译为“不容否认”。杨祯教授的《英美契约法论》文白结合。法律英语好的,直接去海外网站看英美合同原本。英语不够好的,可使用网上翻译软件。尽管如此,市面上的合同还是有很多缺陷的,譬如逻辑矛盾、条文操作性不够等,这些都需要独立思考。至于硬译过来的合同,很多食古不化,不但当事人难懂,律师也一知半解,仲裁员或法院也是雾里看花,这是因为翻译者自己不够精通,或合同原本有差错。合同好不好,并无质量标准,在于社会检验。很多未经社会检验的条款就天马行空了。

对照英美法,再看大陆法合同,颇为意思。选择说几个:第一、双方违约到底有没有?英美法系没有。通常情况下,一方首先(严重)违约,另一方是履行抗辩,并无双方违约。实际上双方违约还是有的,是“琐碎的双方违约”,譬如合同前期一方交货迟延了几天,后期在另一批货物中另一方付款迟延了几天等。这些不构成对待给付的双方违约是存在的,只是次要的。第二、所有权的转移与风险分配。这个涉及到物权了,英美法系合同可以合意转移所有权,也可以交付转移,就如法国的合意转移与德国的交付转移,各有千秋。这大概就是联合国货物销售合同公约都不去规定所有权转移的原因,并把所有权转移与风险转移分开来。第三、无效合同的后果是大课题。英美法系有无效合同、有效但不予以强制执行合同等。对于无效合同的后果处理,比较灵活,有专门的返还法(不当得利)重述。具体如何返还,五花八门。大的方向是,根据双方过错比例来处理。大陆法系的无效后果处理也是难题,譬如合同无效,没有损失,还有增益如何办?此时也只能在当事人之间分配了。第四、条件。条件是合同履行中的最重要问题,英美法系推定合同履行互为条件,有先决条件、并存条件、后随条件等,有条件条款、保证条款与中间条款。条件是可能发生的事实。多个条件之间有累加性与替代性。大陆法系的附条件、附期限理论显得很单薄,未有深度研究。现实中,对于合同管理,签约占40%,履行可占60%比重。履行顺序、履行交涉,都是在事实与法律中穿梭。每一个履行决策须准确,避免本来对方违约的事件转为本方违约。第五、合同的撤销期限。学者著说,经常提到撤销合同,不提撤销期限与撤销权的具体行使。现实中,撤销并不容易。我国民法典规定合同撤销期限是1年,从知道或应知起算,最长五年。这是时间限制,还是诉讼费的限制。撤销案件的诉讼费参照财产比例来缴纳,但撤销一般只是中间程序,并非最终处理,对当事人来说是个负担。英美法系没有单独的撤销期限,一般是作为普通诉讼时效来计算,比大陆法系来的长,譬如根据新加坡的法律,普通合同诉讼时效6年,诉因是过失的时效是3年。



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