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刑法的谦抑性

刑法的谦抑性,是法律界的“奥卡姆剃刀”,即“如无必要,不动用刑法”。在司法实务中,通常是指,当一个违法行为,治安处理处罚足以惩罚,而适用刑法有疑义时,则不适用刑法。最典型的案子是吴虹飞事件。吴在微博上说“我想炸建委”,该行为具有一定的社会危害性,但没有具体的实施行为,适用刑法有疑义,故警方先以刑事拘留,后改为治安拘留。同样,在陈宝成事件中,陈有违法行为,但“无期待可能性”,即在拆迁事件中,陈宝成等扣押了铲车及其驾驶员,但报警后,警方没有及时处理,此时不能期待陈宝成把驾驶员放掉,所以陈的涉嫌非法拘禁罪,是大有疑问的,故治安处罚处理即可。再如,最近的北京一对夫妻,为了让小孩在北京上学,买卖了家乡镇政府的假印章。这个行为是违反治安管理处罚法,也涉嫌买卖国家机关印章罪的,目前当事人已经被刑拘。由于司法解释没有对买卖印章作出明确规定,该案游离于罪与非罪之间。窃以为,这样案件,应该作出有利于被告人的处理,考其情节,社会危害性不大,予以治安处罚即可。反之,如果予以刑事处罚,则疑议丛生,且有过度追究之嫌,不符刑法谦抑性。

 

适用刑法的谦抑性,其实是一种法律厚道主义,但有时确也会有有漏网之鱼。此时,该检讨刑事立法与司法,为何没有《唐律疏议》之严谨,以及法律的不足不应该让当事人来承担该后果。但宁可错放,也不冤枉无辜。

 

司法实务中,与刑法谦益性相悖的最大问题是,警方滥用刑事拘留权。公安机关自捉自放,没有其他机关的羁押审查,权力已太大,同时国家赔偿法对于刑事拘留一般不赔偿(违法拘留、超期拘留的赔偿,刑诉法规定的七种情况拘留不赔偿),导致刑事拘留经常被滥用,而一旦发现错误,则改为治安拘留,或者取保候审,然后予以撤案等不了了之。所以,以后修改刑诉法,有必要设立羁押审查,由检察院或者法院来决定是否刑事拘留。这些,是贯彻刑法谦益性的具体配套措施。

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