财新传媒
位置:博客 > 丁金坤 > 隔代探望权,司法应当确立

隔代探望权,司法应当确立

近日,无锡市北塘区审理一起隔代探望权纠纷。原告是两位老人,其独子已去世,留下二岁的孙子,被告是儿媳妇,即孙子的监护人,诉讼请求是要求每月探望孙子3次。此案该如何判?我认为,应该支持祖父母的隔代探望权,但是探望的次数、时间、地点等安排要考虑儿媳妇协助的方便。

 

本案的难点,是“隔代探望”尚无法律规定。法律上的探望权,出自《婚姻法》第38条“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”。《婚姻法》第28条规定“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务”。按以上规定,探望权是离婚父母专属的,祖父母、外祖父母有隔代抚养的义务,却没有赋予隔代探望的权利,是一大法律漏洞。

 

在民事法律没有规定时,司法应当以习惯、法理去弥补法律漏洞。以习俗论,祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女是天经地义,三世同堂、四世同堂,一直是传统美德。在法理上,祖父母、外祖父母既然有隔代抚养的义务,亦应有隔代探望的权利,以体现权利与义务的一致性。所以,本案法院应支持隔代探望,唯考虑行使探望权时,须监护人儿媳妇的协助,故探望应根据实际情况酌定,譬如“允许三个月探望一次,每次半天,探望地点由监护人决定”等。

 

本案判决引用的法条,是《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。从该条可以推出,若民事活动符合社会公德,有利于公共利益,法院可以支持。该条适用起来有点绕,不如台湾民法精密。台湾民法第一条规定“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”,其技术性强,完全解决了本案的法律适用问题。

推荐 2