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最高法院劳动争议司法解释(四)征求意见稿

博主按:2012628日,最高法院公布劳动争议的司法解释(四)征求意见稿,总体感觉是杂乱。劳动法、劳动合同法出台后,最高法院已出了三个司法解释,连本解释是第四个。司法解释与劳动法律,常有不合,或是纠正、补充法律的不足,或是法院的本位主义,以便于审判,法律也因此被架空。这反映了立法的不足,以及司法的僭越,而冗长的互相冲突的规范,也让当事人和法律人无所适从,只能死记硬背了。

 

关于第七条,规章制度的效力,说要经过民主程序,那么何谓民主程序?是一朝定了永远定,还是要经常经过民主程序修改呢?以我的司法经验,民营企业的规章制度,大多数是企业定的,未经过民主程序,或者通过表面的民主程序,因为企业没有工会,实际上是没有真正的民主程序的。所以我建议,不如法院来直接审查企业规章制度的有效性,违法的确认无效,合法的可作为依据。

 

关于第九条,劳动关系存续期间约定了竞业限制的补偿金,解除之后,劳动者要竞业限制。这条很没有操作性,因为用人单位很容易在薪水中划一块作为竞业限制补偿金,这样劳动者实际没有收到补偿,事后却要被竞业限制。应当明确规定,竞业限制补偿金必须在劳动合同解除后另行给付,所谓的“提前支付”的不算。

 

关于第十二条,实际上是赋予了用人单位可以单方变动劳动者岗位、以及调整薪水的权利,同时对劳动者一定保障,即劳动者可以在一年内提出异议,否则视为默认。这个问题比较复杂,效果如果有待观察。但司法解释与劳动法的不合是显而易见的。

 

 

 

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)

(征求意见稿)

 

 

    第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定,发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

 

    第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件,劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理,当事人向人民法院提起诉讼,人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的,应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

 

    第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的,按照以下情形分别处理:

    (一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;

    (二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。

 

    第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,可以不开庭审理。

    中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书;用人单位申请撤回申请的,经审查后裁定准予撤回申请。

 

    第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议,双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。

    基层人民法院作出司法确认决定之前,当事人反悔的,基层人民法院应当终止司法确认程序。

 

    第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未向劳动者支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位解除、终止劳动合同,新用人单位依法应当支付经济补偿的,在计算支付经济补偿的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。

 

    第七条 劳动合同法施行后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项,未经劳动合同法第四条规定的民主程序,不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

    已经劳动合同法第四条规定的民主程序,且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

 

    第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款,但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的,用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的,人民法院不予支持。

    劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的,人民法院应予支持。

 

    第九条 劳动关系存续期间,用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的,该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力,但双方另有约定的除外。

    劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同,或者用人单位违法解除劳动合同的,除劳动者同意履行的外,用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的,人民法院不予支持。

    用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同,或者劳动者违法解除劳动合同的,用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的,人民法院应予支持。

 

    第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的,除劳动者同意继续履行的外,用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的,人民法院不予支持。

 

    第十一条 在竞业限制期限内,用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款,应当协商一致。协商不成的,该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

    用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开,要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的,应当提前60日书面通知劳动者。

 

    第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同,且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,劳动者自履行之日起满一年未提出异议的,该变更行为有效。

 

    第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同,未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的,人民法院应予支持。

 

    第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的,应当提前三日以书面形式通知用人单位。

    劳动者未履行上款规定的程序,用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的,人民法院应予支持。

 

    第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形,但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后,再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由,请求用人单位支付经济补偿的,人民法院不予支持。

 

    第十六条 劳动合同存续期间,劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。

 

    第十七条 劳动合同法施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

 

    第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》,但与用人单位签订了劳动合同,外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的,人民法院不予支持。

    外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的,可参照合同约定支付劳动报酬。

    外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,可以认定为劳动关系。

    持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。



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