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一则新闻：近日，安徽泾县打掉了一个帮助信息网络犯罪活动团伙，抓获嫌犯8人。经查，2020年9月至10月期间，该团伙仅一张银行卡一天的交易次数就多达2000多笔，并成功向境外转移出300余万元的非法资金。其中，叶某从中获利颇丰，为求心安，叶某甚至自欺欺人地给四川省某乡村学校捐款。
问题来了，赃款捐给学校，可否追回？《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。但对如何追赃，并无具体规定。实践中，纠缠不休的是，赃款赃物已被第三人善意取得，可否追回。《民法典》第311条规定 “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意; (二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”按此，第三人善意取得赃款赃物的不应被追缴。
追赃制度一开始，是倾向无条件追回的。1992《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》规定：“犯罪分子以诈骗手段，非法骗取的赃款，即使用以抵债归还了债权人的，也应依法予以追缴。根据1965年12月1日《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》的规定，人民法院对需要追缴的赃款赃物，通过判决予以追缴符合法律规定的原则。赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴”。
再查1965《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。”
2007年施行的《物权法》，正式确认了“善意取得”制度。故2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的; (二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。
所以总的趋势，追赃是适用善意取得，只是差一个明确的追赃规定而已。
但是，将赃款用于公益捐款是否追回，是一个法律漏洞。司法解释没有考虑到这个冷门问题。查《民法典》第660条：“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付”，举轻以明重，公益赠与合同都不得撤销，则已交付的捐款，更不必退回。又，2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释也未规定捐赠的赃款必须追缴。
再看古代的追赃制度。《唐律疏义》第33条：诸以赃入罪，正赃见（现在）在者，还官、主；转易得他物，及生产蕃息，皆为见在。【疏】议曰：在律，「正赃」唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆约此六赃为罪。但以此赃而入罪者，正赃见在未费用者，官物还官，私物还主。转易得他物者，谓本赃是驴，回易得马之类。及生产蕃息者，谓婢产子，马生驹之类。问曰：假有盗得他人财物，即将兴易及出举，别有息利，得同蕃息以否？其赃本是人、畜，展转经历数家，或有知情及不知者，如此蕃息，若为处分？答曰：律注云：「生产蕃息」，本据应产之类而有蕃息。若是兴生、出举而得利润，皆用后人之功，本无财主之力，既非孳生之物，不同蕃息之限，所得利物，合入后人。其有展转而得，知情者，蕃息物并还前主；不知情者，亦入后人。
根据此条，追赃对象包括：还在的赃物、赃物交易所得（偷得的马，去换了驴，则收缴驴）、以及生产孳息（譬如被盗马生下的小马）。至于经营赃款的经营所生的利润，则归后人（经营者），不予追缴。对于赃物交易，知情的收缴，不知情的不追缴。由此可见，古法也是保护善意取得的，以维护正常的交易秩序。
综上，善意取得的赃款赃物，不予追缴。
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