实践中，建设工程头绪繁多，签约不规范，经常发生错误起诉或虚假起诉。错误起诉，因为材料不足或水平不够，错告了被告，法院查清事实后驳回即结束纠纷。虚假起诉，若明知业务虚假或业务真实但已经收到款项，还起诉谋财，则会涉嫌虚假诉讼罪或诈骗罪。定诈骗有口袋罪之嫌。

今天网上看到一份安徽省检察院对六安检察院关于诈骗的答复意见（皖检批复〔2022〕3号：“经研究并报请最高人民检察院，答复如下：同意你院关于本案构成诈骗罪的意见。犯罪嫌疑人以非法占有为目的，经共同预谋，通过销毁收据、虚假平账、进行虚假诉讼等方式骗取公司财物，应依法认定为诈骗罪。”按照这解释，虚假诉讼目的是骗取财物的定诈骗。

曾碰到过类似的咨询案件。案情是，建筑工程业务中，A与B签订出租设备合同，实际履行合同是C与D。在C与D结算后，A又起诉B索要费用。A与B打了几场官司，因为A有合同/与设备租赁记录，均胜诉。B不服，每被诉一次就报案一次，认为A虚假诉讼与诈骗。最终报案成功，检察院以涉嫌诈骗罪移送A责任人。尽管A方律师无罪辩护，法院一审还是判决诈骗罪成立，判刑十年。

该案二审，被告人的亲戚拿着一审的判决书与一审律师的无罪辩护词来找咨询，问二审辩护法律问题。从法理上讲，这种重复起诉或虚假起诉构成虚假诉讼罪，但不构成诈骗罪，因为诈骗是被害人因受到蒙蔽产生认识错误而受到损失。本案不存在认识错误，而是因为B材料保管不当，证据不足造成的信息差，导致输掉官司。这种不诚实的诉讼，的确可恶，也会造成对方损失，有社会危害性，但根据罪刑法定原则，还是不能定诈骗罪，只能定虚假诉讼罪。

然而实践中，往往还是被定诈骗罪，因有司法解释的笼统规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条“实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”按照这个解释，牟利的虚假诉讼就可能定诈骗了。该解释的逻辑是，虚假诉讼是手段，非法占有财产是目的，属于牵连犯，择一重罪处罚。但实际上，这种明着以打虚假官司来谋财，是不同于传统诈骗构成元素的，对方的损失也不是因为被骗，而是被打官司输了。所以，该司法解释有检讨之处。而律师要在个案中无罪辩护，挑战司法解释，是很难的。