日前,检察官以行贿罪与非法经营罪指控丁书苗。丁书苗是山西商人,勾结原铁道部长刘志军,担任铁路项目招投标的掮客,并根据项目金额的百分比从中收费牟利,就如赌博抽头。窃以为,这个行为本质是操纵招投标,丁书苗、刘志军与招投标相关人员是共犯,而刘志军起到主要作用,应当是主犯(可参见唐律规定,凡人与官员共同犯罪的,以官员为首犯,外人是从犯)。我国刑法尚无操纵招投标罪,最接近的一个罪名是串通招投标罪,即投标人与招标人的串通牟利,然而本案切割了刘志军与招投标单位,而单独起诉丁书苗非法经营罪,令人不解。且非法经营罪,一般法理是,有合法经营在先的,才有非法经营,显然掮客是不可能有合法经营的,所以以非法经营予以打击,有扩大适用口袋罪之嫌。其次,本案的行贿罪,应该从重处罚,因为丁书苗还安排女性让刘志军嫖宿。这个涉及性贿赂。鉴于人只能是目的而不是手段,刑法不宜单独设立性贿赂罪,以避免侵犯性服务者的基本人权,但在雇佣嫖宿中,应该加重处罚雇佣者以及受贿者,把嫖宿认为是“不当利益”的输送,是合适的。
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