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上海版药神案:改为走私罪,为何没有指控非法经营罪?

1228日,上海市第三中级人民法院以“走私国家禁止进出口的货物罪”判处上海美华丁香妇儿门诊部有限公司罚金二十万元,判处被告人胡盼盼、孙勇平、简立、郭桥有期徒刑三年一个月十日到二年不等。该案是重审案件。之前上述被告是被以销售假药罪,判处四至七年不等的有期徒刑。期间,《药品管理法》修改,不再将未经批准进口的药品列为假药,故案件重新以走私罪起诉并判决。

 

法院查明,20157月至201611月间,胡盼盼为非法牟利,在明知13价肺炎疫苗、轮状病毒疫苗等11种疫苗未获批准进口,通过孙勇平,向境外的一家诊所采购,并安排简立和负责运输并非法携带入境,销售给美华门诊部。美华门诊部的郭桥非法收购上述疫苗共计1.3万余支,并对外接种。法院认为,违反海关法规,未经批准将涉案药品走私入境,数额达425万余元,情节严重;美华门诊部郭桥非法收购走私药品,数额达995万余元,情节严重。均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。

 

本案撤销原判,是因为《药品管理法》修改,不再把境外真药作为假药处理,予以重审。但是对于新罪的认定,还是值得商榷。从案情看,采购未经批准的境外真药,走私是手段,目的是销售,应该是走私罪与非法经营罪的牵连犯,择一重罪处罚。而走私罪中,又会涉嫌两个罪名。即“走私国家禁止进出口的货物罪”与“走私普通货物罪”。这两个罪名是法条竞合的。走私禁止进口的货物,也会偷逃税款,应该择一重罪处罚。就本案而言,要看偷逃税款的金额,以做取舍。如果偷逃税款少(或者无),则定走私国家禁止进出口的货物罪,如果偷逃税款多,则应定走私普通货物罪。

 

其次,走私境外药品,目的是为了销售牟利,同时也会涉嫌触犯非法经营罪。非法经营药品,一般分为两种情况,一种是没有药品许可证,一种是虽然有药品许可证,但超范围经营的。譬如本案的经营境外真药,显然是超范围经营。目前的法律与司法解释,对于经营境外真药的行为,尚无相关规定,属于法律真空。譬如两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条”违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”该司法解释只是规定了无药品许可证的非法经营,故本案没有指控非法经营罪?还是本案中非法经营罪处罚比走私罪轻,而不起诉呢?不得而知。感觉本案法律上没有厘清,就被简单处理消化掉了。

 

 

 



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