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合同履行的管理

目前,对于合同的管理,大多数企业以及法务还停留在合同的订立阶段,即合同的起草、修改、审核。签约后,合同的履行就交业务员去跟进了。其实,合同的履行管理相当重要。对于交易而言,合同的签约只是占30-40%的比重,履行则占60-70%的比重。

合同履行管理的主要内容:第一、按照顺序履行。履行顺序是合同的关键一步。先履行的先担风险,但总要有一方先履行的。第二、履行抗辩。履行过程中发现有问题,可履行抗辩。法律上有先履行抗辩(不安抗辩)、同时履行抗辩、后履行抗辩。第三、履行交涉。消除障碍,维持交易。譬如发出催货函、催款函,要求对方履行。交涉的文件,也是重要的诉讼证据。第四、违约的应对。对方违约,我方可中止履行或终止履行。本方违约须及时补救。第五、履行消灭。履行碰到严重障碍,导致交易目的落空,须解除合同并善后。可见,履行合同是在实践行为,行胜于言,比签订合同更为重要。尤其是签约已不利的情况下,更需要靠履行来弥补。

几种常见履行情况的处理。
第一种,对方先违约。发现对方违约的,本方要立即抗议。如果是一般性违约,则继续履行,但保留追究违约责任的权利。如果是根本性违约,则本方可中止履行,要求对方提供履约担保,未能在指定期间提供担保的,可以终止履约;对方根本性违约严重的,本方可以直接通知对方解除合同。实践中,要审慎判断对方违约的程度,计算本方的期待损失,避免误判。误判的结果会反而造成本方违约。譬如对方是一般性违约,本方就解除合同,得不偿失,或者对方是根本性违约,本方该解除还不解除,损失亦会扩大。这些节点上的判断与选择决定,都是有一定的风险的,需要法律经验。等事后陷入僵局,再去找律师,已经迟了。

第二种本方先违约。如果本方先违约,则要立即补救。首先争取维持交易,最大程度减少损失。其次,不能扩大损失,采取止损行动,譬如对于瑕疵的货物及时予以更换等,而不是消极不作为。再次,考虑抵销。在合同继续履行的过程中,如果发现对方也违约,可以互相抵销。合同交涉,应该本着诚实信用与公平交易原则,同时也是法律水平的较量。既要避免当前的损失,还要考虑避免日后诉讼的被动。

第三、关于同时履行。有时候,合同没有明文约定履行顺序,则可推定为同时履行,即一手交钱一手交货。在物理上,履行是存在先后顺序的,一手交钱与一手交货在操作上无法同时进行。法律上的同时履行是指,一方先履行或准备好后要求对方履行。一方先履行的,当然有权要求对方履行了,但先履行的风险大,所以可以准备好履行条件,再要求对方履行。此种亦是同时履行。此时,如果对方拒绝履行或者不回应,则可视为拒绝履行,本方可以主张违约责任。

第四、关于预期违约。预期违约在实践中不少,尤其市场价格发生突变时,会履行怠慢,以拖待变。法律上,预期违约的责任与根本违约的责任一样标准。对方预期违约,守约方可以解除合同后索赔期待利益。操作上最重要的是取得预期违约的证据,譬如对方的明示证据,表示拒绝不履行合同了。这样的粗暴毁约的不多。譬如对方的默示拒绝证据,把标的物转卖了而无法履约。同时可以发函要求对方履约,经过多次发函被拒,或者对方合理期间不回应的,都可以作为预期违约的证据。

第五、关于双方违约。首先要明确,双方违约是小概率事件。大多数情况下是一方首先违约,另一方予以履行抗辩,此时合同陷入僵局。等到僵局破解,继续履行时,才可能出现另一方首先违约情况。可见双方违约,通常是阶段性的、交叉性的,彼此大抵是独立的、次要的违约,而不是构成对价的、对等给付的违约。如果是根本性的违约,则不会出现双方违约,只会形成一方首先严重违约,另外一方依法抗辩的情况。

第六、预约与本约。这个是履行难点。通常签订了预约,就要签订本约,就如中标了就要签订中标合同。实践中,会存在本约的条款与预约的大不同,此时如果发现本约条款根本性偏离预约的,可以不签,如果是次要的调整,还是要签,否则会回到履行预约合同上。还会出现,本约中的重大条款,在预约中没有提及,则此时谈不拢,是不可归责于双方的原因,双方没有合同责任,预约的定金应予以返还。

以上只是履行纲要,细节很多,譬如要注意履行中的三个重要条件:先决条件、并存条件、后决条件。对条件的具体约定、对条件的解释、对条件的免除等。譬如某案中,约定了一个条件“等乙方有钱再还”,这种不确定的条件是无效的。还有建筑行业的约定“等业主付款给总承包,总承包再付款给分包方”,这个条件显然应该理解为“期限宽待”,而不是说业主不付款,总承包就免除付款义务了。在合同履行中还要注意三种损失的计算:一种期待利益,即有效合同的违约损失最大,包括成本与利润,一种是依赖利益损失,即合同无效或被撤销的信赖利益损失,赔偿履约成本。一种是返还利益,即对方的不当得利,损失最小。通过损失的对比与计算,来考虑对策。

 



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